La responsabilidad administrativa surge en los casos de inobservancia o violación por parte de funcionarios públicos y de particulares, de normas legales y reglamentarias que regulan sus relaciones con la Administración Pública.

           Se verifica ante el incumplimiento culposo de las prohibiciones desarrolladas en el artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, las cuales se encuentran tipificadas de manera taxativa en veintiocho numerales, más un numeral amplio que permite actuar con discrecionalidad a la hora de tipificar las faltas.

           Sospechada la comisión de actuaciones violatorias de esas prohibiciones, y previa sustanciación del debido procedimiento, consagrado en el artículo 95 y siguientes eiusdem, el órgano de control fiscal competente al caso en concreto impondrá el auto de responsabilidad administrativa. Según la doctrina, tal auto es la decisión adoptada por el órgano de control fiscal competente en el cual declara la comisión culposa de cualquiera de las infracciones del artículo 91 de la Ley, e impone las medidas correspondientes, entre las que destaca la multa.

            Este auto de responsabilidad fiscal debe atender a lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, toda vez que señala que las potestades sancionatorias de los órganos de control fiscal serán ejercidas de conformidad con lo previsto en la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y las Leyes, siguiendo el procedimiento establecido en esta Ley para la determinación de responsabilidades.

            Como es sabido, en materia de Derecho administrativo sancionatorio, la Administración Pública sólo puede sancionar a una persona –administrado o funcionario- cumpliendo los procedimientos administrativos establecidos en una Ley, y siempre y cuando se verifique que a quien se dirige la sanción haya estado incurso en alguna causal específica de sanción que consagre la ley, esto es, cumpliendo el principio de tipicidad.

            Este principio postula con carácter de exigencia absoluta, la predeterminación normativa de las conductas ilícitas, esto es, que las conductas sancionables estén previamente descritas en la ley.

           De allí que sólo es sancionable la conducta predeterminada por una norma; sólo constituye sanción aquella contemplada en la norma, y la interpretación de esta no puede ser amplia sino restringida, los supuestos y las penas contenidas en ella no admiten aplicación analógica.

• sólo es sancionable la conducta predeterminada por una norma;
• sólo constituye sanción la pena contemplada en la norma;
• la interpretación de la norma no puede ser amplia sino restringida, es decir, limitada a los lineamientos trazados por el legislador;
• los supuestos y las penas contenidas en la norma no admiten aplicación analógica, y;
• la rigidez de los principios aplicados implica la calificación de la materia como de orden público con todas las consecuencias que de ello derivan, tales como la de que los interesados y el órgano que aplica la sanción pueden obviar su adopción o cambiar los elementos que la misma estatuye.

           La tipificación de los ilícitos administrativos debe hacerse por ley formal, precisamente calificando los supuestos correspondientes como infracciones y clasificando éstas en leves, graves o muy graves. Por su parte, para la tipificación de las sanciones aplicables a las infracciones, además de producirse igualmente por Ley, se necesitará que la norma las delimite. La tipificación entonces habrá de cumplirse en conjunto, de forma que exista una directa vinculación entre infracciones y sanciones, pues sólo por la comisión de las primeras cabe imponer las segundas.

           De esta manera, la garantía del principio de tipicidad atiende a tres elementos básicos: la ley escrita (lex scripta), la ley cierta (lex certa) y la ley previa (lex previa). La primera de ellas implica que se requiere que una causal de infracción administrativa, y su respectiva sanción debe estar establecida en una norma escrita, a los fines de garantizar su conocimiento por todos los ciudadanos que sean susceptibles de ser acogidos por la causal sancionatoria. Luego, esa ley escrita debe ser cierta, en el sentido de haber cumplido con todos los procedimientos constitucionales para su efectiva validez y eficacia. Y por último, que la ley sea anterior a la comisión de la falta administrativa, para que pueda ser aplicada.

            La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en su artículo 91 consagra las causales que generan responsabilidad administrativa en los funcionarios. Del primero al vigésimo octavo numeral, la tipicidad se cumple con todo rigor, determinando con precisión y exactitud que actuaciones u omisiones son causales de ilícitos administrativos.

            Sin embargo, el numeral 29 de dicho artículo, contraviniendo a los anteriores numerales establece:

Artículo 91.- Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación:

(…)

29.- Cualquier otro acto, hecho u omisión contraria a una norma legal o sublegal, al plan de organización, las políticas, normativa interna, los manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control interno.

            Con este supuesto, se plantean inquietudes serias que hacen dudar de la constitucionalidad de dicha norma. En efecto, el comentado numeral 29 no sólo adolece de una clara indeterminación, lo que conculca el principio de la tipicidad exhaustiva; además, ese numeral admite expresamente que la violación a normas de rango inferior a la ley pueda comprometer la responsabilidad administrativa del sujeto infractor, menoscabándose el principio de la legalidad.

            Debe tenerse como cierto que es contrario al principio de la legalidad la previsión de infracciones administrativas sobre la base de violación de normas sublegales, dado que ello implica, en la practica, la extensión limitada de la potestad sancionatoria de la Administración.

           Este numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal implica la existencia de hechos generadores de responsabilidad administrativa, según el criterio discrecional de la correspondiente autoridad administrativa, lo cual es totalmente inconstitucional.

           En efecto, el principio constitucional consagrado en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución, según el cual ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes, prevé el principio de la legalidad de las infracciones y sanciones, el cual significa por una parte, que en el caso específico de las infracciones administrativas, los hechos que las constituyen tienen que estar establecidos, con carácter previo, en una norma legal y, por la otra, que es necesario que la conducta o actuación constitutiva de infracción administrativa esté debidamente tipificada en un instrumento normativo, de manera que se conozca con anticipación cual es el hecho prohibido.

            Así, es indudable a todas luces que la norma del numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal irrumpe contra el precepto que, en nuestra Carta Magna, establece el requisito de tipicidad, toda vez que deja a juicio de la autoridad contralora de que se trate, el definir cuál es ese “…acto, hecho u omisión contrario a una norma legal o sublegal, al plan de organización, las políticas, normativa interna, los manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control interno…” y consecuentemente, tipificar el hecho sancionable.

            Por tanto, se deja a discreción de la autoridad contralora que se trate, mediante una formulación genérica –demasiado genérica- e imprecisa –demasiado imprecisa-, la determinación de la correspondiente irregularidad administrativa capaz de producir una declaratoria de responsabilidad administrativa.

            En materia de sanciones administrativas, la regla sagrada es que la discrecionalidad debe ser prácticamente inexistente. Por ello, no entendemos como el legislador dejó tal margen de amplitud a favor del órgano sancionador.

            De otra parte, queremos referirnos brevemente al principio de proporcionalidad en el régimen de control fiscal venezolano.

            El principio de proporcionalidad es un postulado básico y esencialísimo de la actividad administrativa, y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 12 reza:

Artículo 12.- Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.

            Esto significa que debe haber una total y absoluta correspondencia entre los hechos y las medidas adoptadas, de allí, que las sanciones que tienen límites variables (mínimo-máximo) deben ser siempre adecuadas a los fines que las justifican, así como a los hechos que las motivan. El principio de la proporcionalidad supone una correspondencia entre la infracción y la sanción, con interdicción de medidas innecesarias o excesivas.

            Dicho principio se concibe como un elemento propio del Estado de Derecho y como tal, aplicable a toda actividad administrativa. En ese sentido, no sólo la actividad administrativa sancionatoria debe ser proporcional, esto es, guardar la debida correspondencia entre la infracción cometida y la sanción, sino que, todo acto administrativo en el contexto del Estado de Derecho y como consecuencia del principio de la legalidad, debe guardar la debida razonabilidad, congruencia y proporcionalidad.

            Ahora bien, el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece:

Artículo 94.- Serán sancionados, de acuerdo con la gravedad de la falta y a la entidad de los perjuicios causados, con multa de cien (100) a un mil (1.000) unidades tributarias, que impondrán los órganos de control previstos en esta Ley, de conformidad con su competencia:

1. Quienes entraben o impidan el ejercicio de las funciones de los órganos de control fiscal.

2. quienes incurran reiteradamente en errores u omisiones en la tramitación de los asuntos que deban someter a la consideración de los órganos de control fiscal.

3. quienes sin motivo justificado, no comparecieren cuando hayan sido citados por los órganos de control fiscal.

4. quienes estando obligados a enviar a los órganos de control fiscal informes, libros y documentos no lo hicieren oportunamente.

5. quienes estando obligados a ello, no envíen o exhiban dentro del plazo fijado, los informes, libros y documentos que los órganos de control fiscal les requieran.

6. quienes designen a los titulares de los órganos del control fiscal en los entes y organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley al margen de la normativa que regula la materia.

            Sobre este artículo debemos esbozar varios comentarios.

            El artículo deja un margen de libertad al órgano competente para determinar la exactitud de la sanción de multa el cual tiene un límite máximo y un límite mínimo, que va desde cien (100) a mil (1.000) unidades tributarias.

            La única manera posible para determinar con verdadera justicia este término es el aplicar el artículo 37 del Código Penal que señala:

Artículo 37.- Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el termino medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el merito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.

            No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasará uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuota parte, que entonces se calculará en proporción a la cantidad de pena que el Juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el Tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho.

            Parte de la doctrina ha sido conteste con lo que aquí señalamos. Por ejemplo: “…cuando la mencionada ley establece una sanción pecuniaria entre dos límites (…) la Contraloría deberá aplicar el término medio, y según las causales agravantes y atenuantes, podrá aumentar o disminuir la multa, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal. Así, para aplicar una multa superior al promedio establecido en el artículo 37 eiusdem, según el cual este se reducirá hasta el límite inferior o se aumentará hasta el límite superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie, todo lo cual deberá constar en la motivación del acto sancionatorio” (José Ramón Parada Vásquez. “La Administración y los Jueces”. Editorial Jurídica Venezolana. Marcial Pons. Caracas-Madrid, 1988. Pág. 308).

            Esto fue de cierta manera negado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia:

“(…) Por último, en cuanto al alegato del impugnante relativo a la improcedencia de la multa confirmada por la resolución recurrida, la abogada de la Contraloría General de la República ratificó el criterio expuesto por dicho Organismo, referido a que la actividad sancionatoria en materia administrativa no resulta totalmente equivalente a la penal, por cuanto existen diferencias derivadas del hecho de que en el marco doctrinario y normativo de esta última, aparecen consagradas reglas claras acerca de la identificación de las circunstancias atenuantes o agravantes que dan lugar a un aumento o rebaja de la pena; mientras que en la actividad sancionatoria administrativa y concretamente, en lo concerniente a la imposición de sanciones administrativas, como en el presente caso, la ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, no establece determinados actos o situaciones específicas constitutivas de las circunstancias que permitan rebajar o aumentar la pena…” (Sentencia número 04619 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 7 de julio de 2005. Caso: Luis Hinestrosa Pocaterra. Magistrado ponente: Yolanda Jaimes Guerrero.

            Más allá de lo que la Sala Político Administrativa pretendió establecer, ya que la aplicación de lo aquí expuesto no significa la negación del Derecho administrativo, con el uso del artículo 37 del Código Penal en materia administrativa sancionatoria se daría cumplimiento al principio de proporcionalidad señalado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y se llegaría a una decisión administrativa justa, ajustando la sanción al hecho en concreto.

            Por su parte, el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal reza:

Artículo 105.- La declaratoria de responsabilidad administrativa, de conformidad con lo previsto en los artículos 91 y 92 de esta Ley, será sancionada con la multa prevista en el artículo 94, de acuerdo con la gravedad de la falta y el monto de los perjuicios que se hubieren causado. Corresponderá al Contralor General de la República de manera exclusiva y excluyente, sin que medie ningún otro procedimiento, acordar en atención a la entidad del ilícito cometido, la suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo por un período no mayor de veinticuatro (24) meses o la destitución del declarado responsable, cuya ejecución quedará a cargo de la máxima autoridad; e imponer, atendiendo la gravedad de la irregularidad cometida, su inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años, en cuyo caso deberá remitir la información pertinente a la dependencia responsable de la administración de los recursos humanos del ente u organismo en el que ocurrieron los hechos para que realice los trámites pertinentes.

           En aquellos casos en que sea declarada la responsabilidad administrativa de la máxima autoridad, la sanción será ejecutada por el órgano encargado de su designación, remoción o destitución.

           Las máximas autoridades de los organismos y entidades previstas en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, antes de proceder a la designación de cualquier funcionario público, están obligados a consultar el registro de inhabilitados que a tal efecto creará y llevará la Contraloría General de la República. Toda designación realizada al margen de esta norma será nula.

            Sobre este artículo, varias cosas tenemos que referir. Primero, este artículo es necesariamente concatenable por disposición expresa de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, al artículo 94 eiusdem, por tanto, reiteramos las consideraciones realizadas previamente a ese artículo.

            La norma contenida en el artículo 105 prevé como pena accesoria “…en atención a la entidad del ilícito cometido” cuya imposición es de la exclusiva incumbencia del órgano de control fiscal que llevó a cabo el procedimiento de determinación de responsabilidad, la suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo por un período no mayor de veinticuatro (24) meses o la destitución del declarado responsable.

            Este mismo artículo trae como consecuencia la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años; sanción que también es de la exclusiva competencia del Contralor General de la República, con independencia de quien haya pronunciado la responsabilidad administrativa, y que constituye una sanción que es procedente “…según la gravedad de la irregularidad cometida”.

            Así, es necesario formular una crítica en torno a esto, ya que en nuestro criterio, la discrecionalidad que la ley le ha otorgado al Contralor para que el determine en atención a la entidad del ilícito cometido, la suspensión del cargo o la destitución con una posible inhabilitación, es totalmente inconstitucional por ser contraria a la garantía del debido proceso, ya que, ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

            Ya habíamos dicho en cuanto al principio de tipicidad de las sanciones administrativas, que los hechos que constituyen dichas sanciones tienen que estar establecidas con carácter previo en una norma legal, y por la otra, que es necesario que la conducta o actuación constitutiva de infracción administrativa esté debidamente tipificada en un instrumento normativo, de manera que se conozca con anticipación cual es el hecho prohibido.

            Por tanto, esta norma es inconstitucional al dejar a juicio del Contralor definir cual es la entidad del ilícito cometido, así como la gravedad de la irregularidad en la que se incurrió para sancionar en mayor o menor grado.

            La aludida regulación es contraria al mandato de tipificación inherente al principio de legalidad de las sanciones administrativas, toda vez que no es clara ni es precisa y mucho menos terminante respecto de la sanción a aplicar, circunstancia esta que constituye una evidente situación de indefensión reñida con la letra constitucional.

            Por otra parte, llama poderosamente la atención el hecho que se sustrae la potestad sancionatoria al órgano de control fiscal que llevó a cabo el procedimiento de determinación de responsabilidad ya que la competencia es del Contralor exclusivamente así este no haya sido el que determinó la responsabilidad.

            Creemos sobre esto, que se viola el principio de inmediación procesal, esto es, que quien va a decidir sobre una causa debe haber tenido acceso a todo el procedimiento y su sustanciación.

            Por último, señala el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal:

Artículo 104.- La decisión mediante la cual se acuerde no formular el reparo o revocarlo por no existir daño al patrimonio del ente, sea en sede administrativa o jurisdiccional, se pronunciará acerca de si generaron los supuestos de responsabilidad administrativa establecidos en el artículo 91 de la presente Ley, en cuyo caso el órgano de control fiscal que ventiló el procedimiento deberá, sin más trámites, declarar la responsabilidad administrativa, de conformidad con lo establecido en el Título III, Capítulo II de esta Ley.

           Esta disposición es inconstitucional toda vez que se señala que de constatar la comisión de la falta, corresponderá declarar la responsabilidad sin más trámite. En efecto, el artículo 49 señala que tanto en sede judicial como administrativa se respetará el debido proceso y se tendrá derecho a la defensa de los cargos que se imputen.

           En el caso en concreto, señala la norma que se no formularse el reparo, el órgano fiscal que ventiló el procedimiento deberá en esa misma oportunidad y sin procedimiento administrativo alguno que garantice el derecho a la defensa y al debido proceso, declarar la responsabilidad administrativa, sin permitir al afectado defenderse de esa situación, lo cual invalidad dicha norma por ser contraria a la Carta Magna.

       La información contenida en esta publicación no persigue suministrar asesoría legal. Los lectores no deben actuar sobre la base de esta información, sin obtener previamente asesoría legal estratégica y personalizada.