Los contratos como fuente normativa de las relaciones internacionales se fundamentan en el principio de la autonomía contractual internacional, que se traduce en la autonomía de la voluntad, es decir, el poder de generar derechos y obligaciones por un acto soberano de la voluntad de las partes, permitiéndoles definir los términos y el régimen aplicable que consideren más favorables a esa relación jurídico contractual para la efectiva ejecución del contrato; en ese sentido los contratantes fungen como una especie de legisladores ad-hoc respecto de su entorno económico privado. (Boutin, 2016, pp. 214-215).
Por lo cual, en materia contractual resulta esencial el principio según el cual los contratos válidamente constituidos son ley entre las partes y han de ser cumplidos tal y como han sido pactados por sus contrayentes, a este principio se le denomina pacta sunt servanda y es la regla general que rige las relaciones contractuales.
Como principio general en los contratos, el pacta sunt servanda, no es absoluto, la práctica internacional ha demostrado que las circunstancias en las que ha sido contraído un contrato pueden cambiar al momento de su ejecución, de manera que, las partes de haberse representado tales circunstancias no hubiesen contratado o de haberlo hecho hubieren pactado bajo términos distintos a los ya previstos. (Simone, 2006, p. 78).
Así, el incumplimiento involuntario del contrato puede tener lugar debido a circunstancias sobrevenidas, imprevistas o incontrolables e inevitables que no pueden ser imputable a las partes ya que son ajenas a la voluntad de estas, tal es el caso de la denominada causa extraña no imputable y la excesiva onerosidad del contrato o hardship, figuras que generan consecuencias distintas, aunque a veces pueden coincidir.
La causa extraña no imputable contempla dentro de sus supuestos la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho del príncipe, el hecho del tercero y el hecho del acreedor; de modo que, al ser legal o físicamente imposible la prestación debida y no habiendo incurrido en mora el deudor, en principio, este queda exonerado de las responsabilidades derivadas del incumplimiento del contrato por daños y perjuicios y se da la extinción de la obligación, liberando al deudor, por suponer la ejecución una imposibilidad absoluta. Sin embargo, en algunos casos la causa extraña no imputable podría generar efectos meramente suspensivos de la obligación contraída si posteriormente es posible el cumplimiento del contrato, ya que se estaría en presencia de una imposibilidad transitoria. (Domínguez, 2017, pp. 165- 185).
Mientras que, hardship o la excesiva onerosidad del contrato, la cual ha sido abordada desde la teoría de la imprevisión, supone, según (Domínguez, 2017):
(…) “un incumplimiento por alteración de las circunstancias”, o dificultad extrema y sobrevenida en el cumplimiento de una obligación en aquellos casos en que si bien no acontece imposibilidad de cumplir la misma, pesa sin serle imputable al deudor, una gran dificultad en su ejecución. (pp. 187).
En este caso las consecuencias propias de determinar que se está en presencia de hardship, equivalen a reconocer un desequilibrio fundamental en el contrato, lo cual supone una dificultad extrema en su ejecución, más no una imposibilidad. En vista del carácter vinculante del contrato, la teoría de la imprevisión se presenta como una necesidad de restablecer el equilibrio del contrato y lograr su mantenimiento, aunque esto implique modificar los términos en los cuales fue celebrado inicialmente.
En materia de contratos internacionales el hardship ha sido regulado mediante diversos instrumentos normativos como los Principios de Derecho Europeo de Contratos y los elaborados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), dentro de los cuales destacan los Contratos Comerciales, por ser estos últimos los más relevantes a nivel internacional se procederá a estudiar esta figura según los Principios UNIDROIT contenidos en esos contratos, donde se prevé una especie de marco general jurídico normativo que sirve para regular los contratos mercantiles internacionales de manera uniforme, siempre que esta sea la voluntad de las partes, los cuales además forman parte del soft law. En la última actualización de estos principios, versión 2016, se mantiene una sección dedicada a la excesiva onerosidad o hardship, comprendida por tres artículos referentes a la obligatoriedad del contrato, la definición y sus efectos.
En el Art. 6.2(1) Principios UNIDROIT 2016 se establece que, como consecuencia del principio general del carácter vinculante del contrato, previsto en el Art. 1.3 ibídem, aun cuando la ejecución del contrato se vuelva más onerosa para una de las partes, esta deberá cumplir con sus obligaciones siempre que sea posible, con independencia de la carga que suponga para la parte ejecutante, incluso cuando esto implique una gran pérdida y no provea los beneficios o ganancias esperadas o cuando la ejecución de este sea insignificante, siendo que los términos en los que ha sido celebrado el contrato deben ser respetados y debe cumplirse con su ejecución.
Sin embargo, en este mismo artículo se reconoce que este carácter no es absoluto, ya que, debido a circunstancias imprevistas se puede llegar a alterar fundamentalmente el equilibrio del contrato, creando una situación excepcional denominada en los principios como hardship. Así, se encuentra definida esta figura en el Art. 6.2(2) ibídem, donde además se establece que esta situación puede tener lugar bien porque el costo de la prestación respecto a una de las partes ha incrementado o porque el valor de la prestación que recibe una de las partes ha disminuido, siempre que: i) estas circunstancias acontezcan o sean conocidas por la parte en desventaja después de la celebración del contrato; ii) razonablemente tales circunstancias no pudieron haberse previsto por la parte en desventaja al momento de celebrar el contrato; iii) se trate de circunstancias incontrolables por la parte en desventaja; y iv) el riesgo derivado de estas circunstancias no fue asumido por la parte en desventaja.
Estos literales deben ser concurrentes a la hora de determinar si se está en presencia de hardship. Y tal situación no podrá invocarse, según se señala en los comentarios de los Principios UNIDROIT 2016, respecto de aquellas prestaciones que han sido ejecutadas, considerándose solo respecto de aquellas que no se han ejecutado.
Debe tenerse en cuenta que, algunas situaciones de hecho pueden ser consideradas al mismo tiempo hardship y fuerza mayor, esta última prevista también en el mencionado instrumento en el Art. 7.1(7). En ese sentido, en caso de estar en presencia de este supuesto correspondería a la parte afectada por tales circunstancias decidir cuál de estas dos figuras invocar, considerando que ambas prevén consecuencias jurídicas distintas respecto del contrato. Por lo cual, si la parte decide determinar el supuesto como un caso de fuerza mayor lo hará con la intención de excusarse en el cumplimiento del contrato; mientras que, si determina que se trata de un supuesto de hardship es porque pretende renegociar los términos del contrato a los fines de procurar el mantenimiento del mismo, a través del restablecimiento del equilibrio económico.
Respecto de los efectos de invocar hardship, en el Art. 6.2(3) se establecen una serie de consecuencias derivadas de esta situación, tales como, la facultad que se le atribuye a la parte para reclamar la renegociación de los términos en los que el contrato fue pactado inicialmente para adaptarlo a las nuevas circunstancias, sin que haya de su parte retardos injustificados al hacer la solicitud. Este tiempo prudencial será considerado según el caso en concreto, y aunque el retardo en la solicitud no impide a la parte afectada requerir la renegociación, si puede resultar perjudicial para esta al momento de determinar si se estaba o esta frente a hardship o no y las consecuencias respecto del contrato.
Asimismo, la solicitud de renegociación deberá ser realizada indicando los motivos en los que se fundamenta, ya que esto permitirá a la otra parte considerar si está justificada. En ese sentido, en los comentarios de los Principios UNIDROIT, se señala que una solicitud hecha de forma incompleta puede considerarse como no realizada, al menos que estos motivos sean tan evidentes que no necesiten ser descritos.
Ahora bien, la solicitud no implica que la parte quede autorizada para suspender por sí misma el cumplimiento del contrato, ya que esto solo sería posible excepcionalmente bajo circunstancias extraordinarias. En caso de renegociación si las partes no llegaren a un acuerdo, en un tiempo prudencial, cualquiera de ellas podrá acudir a los tribunales y corresponderá al juez determinar si se está en presencia de hardship, en cuyo caso puede resolver el contrato o adaptarlo para lograr su equilibrio. También es necesario señalar que la parte no afectada puede no atender la solicitud de renegociación lo cual también permite considerar la vía jurisdiccional.
Así, el hardship puede ser afrontado mediante negociación, adaptando el contrato por acuerdo de las partes o inclusive terminándolo, o en caso de no llegar a un acuerdo acudiendo a la vía jurisdiccional o arbitral si resulta ser una posibilidad para lograr el restablecimiento del contrato.
También, debe señalarse que hay ciertos casos donde no procede la renegociación, como por ejemplo cuando el contrato contiene una cláusula para ser adaptado automáticamente, la indexación es el caso más común, pero esto no implica que se descarte completamente el hardship ya que podría tratarse de una situación en que la cláusula no contemple el supuesto de hecho en la manera en que se ha manifestado y sus efectos respecto del contrato. Otra situación a considerar es que las cláusulas que pretenden incluirse dentro del contrato para afrontar el hardship están alejadas precisamente de su concepción, ya que si la situación puede preverse no se está en presencia de esta figura, por ser precisamente contraria a la misma, ya que implica el acontecimiento de circunstancias imprevisibles que alteren el equilibrio fundamental del contrato.
Pese a esto, la práctica comercial, a falta de regulación en ciertos ordenamientos jurídicos, ha optado por establecer una cláusula contractual denominada cláusula hardship y aunque se le ha otorgado ciertas ventajas, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI) ha señalado que la posibilidad de renegociar el contrato puede otorgar a este cierta inestabilidad y que cualquier definición contenida en esta cláusula tienda a ser ambigua e imprecisa, asimismo, considera que la renegociación puede dar lugar al incumplimiento de ciertas obligaciones. Sin embargo, la inclusión de esta cláusula puede ser considerada una solución en pro de mantener el contrato. (Simone, 2006, pp. 91-90).
En cuanto a la cláusula hardship, puede señalarse que la misma pareciera tener sentido en caso de que se estableciera el procedimiento a los fines de invocar esta situación, por ejemplo, previéndose algún tipo de formalidad en la notificación o solicitud de la renegociación, mas no si en esta se establecen los supuestos bajo los cuales se estaría en presencia de hardship, por cuanto sería desconocer lo que implica esta figura.
Finalmente, hardship se fundamenta en principios tales como la buena fe, el trato justo y el deber de cooperación, por lo cual la autonomía de la voluntad parece jugar un papel fundamental, tal y como ha sido expuesto. Invocar esta figura puede representar un alivio para las partes si su propósito es mantener la ejecución del contrato, aunque esto implique adaptar los términos en los que fue celebrado.
En el comercio internacional, tratándose de una dinámica mucho más cambiante, tanto por los diversos ordenamientos con los que puede estar relacionado un contrato, involucrando hechos de extranjería relevante, como por el tipo de obligaciones que con estos se contraen, principios como la buena fe son esenciales para impulsar el comercio. La mala fe no solo puede llegar a perjudicar la ejecución de un contrato, sino, afectar a los contratantes y futuros negocios, es aquí donde hardship cumple un rol fundamental en pro de mantener las relaciones comerciales, siendo que la renegociación como consecuencia de su acaecimiento puede conducir al mantenimiento del contrato.
A pesar del principio pacta sunt servanda, es al fin y al cabo la voluntad de las partes la que se manifiesta nuevamente y se impone a la hora de llevar a cabo la renegociación para enfrentar las circunstancias que han alterado el equilibrio del contrato. Aunque esta adaptación también puede ser consecuencia de una decisión judicial, en cuyo caso adaptar o inclusive terminar el contrato puede no resultar lo esperado por las partes, por lo que esto solo debería ser considerado cuando sea razonable y el juez debería impulsar la renegociación como la situación más idónea para los contratantes, procurando la adaptación o confirmar los términos del contrato.
Referencias
Boutin, G. (2016). El régimen jurídico de los contratos en el nuevo Código de Derecho Internacional Privado panameño. En Contratos internacionales: entre la libertad de las partes y el control de los poderes públicos. Buenos Aires, Argentina: Asociación Americana de Derecho Internacional Privado.
Domínguez, M. C. (2017). Curso de Derecho Civil III Obligaciones. Caracas: Revista Venezolana de la Legislación y Jurisprudencia, C.A.
Simone, C. A. (2006). El Hardship en la Contratación Comercial Internacional. Revista de derecho (5), 77.
UNIDROIT. (2016). Principios UNIDROIT de los Contratos Comerciales Internacionales. Recuperado el 12 de octubre de 2020, de https://www.unidroit.org/instruments/commercial-contracts/unidroit-principles-2016.
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