INTRODUCCIÓN

El propósito fundamental de la regulación bancaria es estimular la efectiva y eficiente acumulación de capital y asignación de recursos, mientras se mantiene la seguridad y solidez de las instituciones financieras que aceptan depósitos del público. Las autoridades que regulan las instituciones financieras logran estos objetivos mediante la imposición de diferentes restricciones a la exposición a riesgos, las prácticas contables y de presentación de informes, y las operaciones de las instituciones financieras. Ello garantiza que ocurran pocas bancarrotas y que los efectos económicos sistémicos de las mismas sean limitados.

Visto desde otra perspectiva, el propósito de la regulación bancaria es lograr un equilibrio entre los intereses del accionista y los del deudor/depositante. Al carecer de una regulación apropiada, las instituciones financieras tenderían a asumir posiciones excesivamente riesgosas porque al aumentar el riesgo, aumenta el potencial de retorno de las inversiones de los accionistas. Los depositantes y otros titulares de deudas, por otra parte, se opondrían a una estrategia de este tipo porque el aumento del riesgo implicaría mayores vulnerabilidades en la seguridad de sus depósitos o deuda. A su vez, no es rentable o siquiera razonable esperar que los depositantes se informen sobre la posición de los accionistas y el perfil de riesgo de la institución financiera. Esta asimetría en la compensación del riesgo y el escaso intercambio de información entre depositantes y accionistas significa que existe la necesidad de supervisión para salvaguardar los intereses de los depositantes y del público en general.

Por consiguiente, es necesaria la aplicación de los principios básicos de regulación a todas las instituciones que aceptan depósitos y que otorgan préstamos para controlar el riesgo que asumen propio de sus operaciones. La regulación inadecuada tenderá a elevar el costo de la intermediación financiera, sin ofrecer a cambio una reducción del riesgo para las instituciones financieras. Debido al alto costo unitario del otorgamiento de préstamos, no se puede permitir una regulación que eleve injustificadamente el costo de los servicios financieros aún más.

En ese sentido, es bueno resaltar que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en lo adelante SUDEBAN o Superintendencia, fue creada por la Ley de Bancos del 24 de enero de 1940. Con su creación se sustituyó a la Fiscalía General del Ministerio de Fomento a cuyo cargo habían estado las funciones de vigilancia y revisión de la actividad bancaria. Es así como nace el Ente que vino a fiscalizar, inspeccionar y vigilar a la banca, casas de cambio y demás instituciones de carácter financiero.

Actualmente, dicha Institución, tiene como función principal la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y demás empresas mencionadas en el artículo 3 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como las asignadas en otras leyes.

A través de la supervisión y regulación se determina la correcta realización de las actividades, permitiendo el sano y eficiente funcionamiento de las instituciones financieras, lo cual fortalece la estabilidad y transparencia del sistema bancario venezolano. La Superintendencia ejerce la supervisión a través de las funciones desarrolladas por las Gerencias Inspección las cuales tienen la responsabilidad de instrumentar dos tipos de controles fundamentales: el Control Directo (inspección in situ) y el Control Indirecto (Inspección extra situ).

Adicionalmente, producto de la experiencia obtenida en la pasada crisis bancaria de 1994, la SUDEBAN promulgó como complemento de su actividad fiscalizadora las denominadas Normas Prudenciales las cuales buscan, entre otros aspectos, que la contabilidad bancaria refleje correctamente sus operaciones y ayude a que los bancos trabajen con las mejores prácticas y usos bancarios, ajustándose a lo pautado por el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y demás normativas aplicables.

Ahora bien, llegado a este punto es importante tomar en consideración que la dinámica del ejercicio propio de la actividad bancaria en Venezuela se ve marcada por notables insuficiencias en la regulación contenida en el marco normativo de rango legal, es decir, no se encuentran previstos todos los supuestos de hecho que podrían presentarse en el mundo fáctico, esto es por cuanto la Ley surge en un segundo momento, después del hecho que le dio origen por lo que de la práctica surgen aspectos no contemplados en la Leyes existentes. Por otra parte, al ser ejercidos la ordenación, dirección, supervisión y, (de ser procedente) sanción efectiva por parte del Organismo competente, es posible detectar dichas insuficiencias y en el ejercicio de su actividad buscar complementarlas. Formas de actividad que muchas veces lucen normales ante el ojo no especializado por no estar expresamente objetadas. En este sentido, la Superintendencia como Órgano Regulador del Sistema Bancario en nuestro país, busca analizar y corregir las insuficiencias legales a través de la emisión de Normativas Prudenciales que refuerzan las disposiciones establecidas en la Ley. No obstante, esta forma de actividad debe ceñirse a unos determinados parámetros, toda vez que las Administraciones Públicas sólo pueden hacer aquello que les está permitido por Ley.

En este orden de ideas, el funcionamiento de la Superintendencia destinado a la producción de actos administrativos o actividades administrativas mediante los procedimientos preestablecidos para ello, con incidencia en la esfera subjetiva de los particulares que entren dentro de su ámbito de control, se constituye el objeto de estudio de la presente obra, a los fines de establecer y diferenciar con claridad la potestad de supervisión, dentro del conjunto de potestades públicas ejercidas por la Administración enmarcadas en el sector Bancario (bien sea, para dirigirlo, ordenarlo, supervisarlo o sancionarlo).

Potestad de supervisión

Las potestades de supervisión que ejerce la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), como ente rector en materia bancaria y financiera, forman parte de las potestades administrativas que de ordinario están atribuidas a los entes y órganos de la Administración Pública. Por ello, lo primero que vamos a analizar es qué es una potestad pública, para luego entrar explicar todo lo referente a esta potestad en específico.

Potestades públicas

En primer lugar, debemos referirnos a lo que es una potestad pública. En este sentido, la palabra potestad viene del vocablo latino “potestas”, que quiere decir poder, poderío, facultad, etc.[1] Así, las potestades son poderes jurídicos o atribuciones, en manos de un órgano o ente de la Administración Pública, que se ejercen sobre los administrados, y que sirven como instrumentos de los que se vale la Administración para el logro de sus objetivos.

Todo ejercicio de potestades debe estar sujeto al principio de legalidad y al derecho administrativo y a tal efecto, es posible afirmar que las potestades públicas tienen las siguientes características[2]:

1. Son un poder jurídico reconocido y otorgado por el ordenamiento jurídico.
2. Llevan aparejada una situación jurídica de sujeción.
3. Son poderes jurídicos indisponibles.
4. Son susceptibles de aplicación indefinida.
5. Se ejercen en interés de terceros.
6. Implican tanto el derecho como el deber de actuación por parte de la Administración Pública.

El ejercicio de las potestades administrativas va a devenir en la formación de actos jurídicos, los cuales pueden ser de efectos generales o particulares, y van a generar una relación jurídica entre la Administración Pública y el administrado.

De allí que, la Administración al interactuar con los particulares, van a devenir de una serie de regulaciones que van a determinar el alcance y los límites de estas relaciones.

A continuación, pasaremos a analizar cómo se ejercen estas potestades, y en particular la potestad de supervisión, dentro del ordenamiento jurídico venezolano.

Potestad de supervisión

También llamada potestad de inspección, investigación, vigilancia, entre otras denominaciones.

Se dice que por lo general las potestades de supervisión tienen como objetivo la comprobación o constatación de la legalidad de una determinada conducta, hecho, actuación, etc., buscando así que los sujetos se mantengan apegados a la misma en el desarrollo de sus actividades. Se dice que estas potestades son de naturaleza mixta, ya que afectan tanto a sujetos como a objetos y a actividades[3].

Para dar una definición de esta potestad podemos traer a colación lo expuesto por Mariano Magide Herrero[4], quien expone que “puede definirse la supervisión administrativa como la actividad de la administración limitativa de la libertad de los administrados mediante la cual se pretende garantizar que los sujetos privados, o públicos que actúan en régimen de Derecho privado, que operan en determinado sector o desarrollan una determinada actividad se ajusten en su actuación a lo establecido en la ordenación de dicho sector o actividad”.

La actividad de supervisión es un punto clave dentro de la actividad administrativa, ya que ningún sentido tendría que la Administración ejerza sus poderes reguladores si no es capaz de controlar el cumplimiento efectivo de lo dictaminado a través de estos, y es a través de esta actividad que se verifica esta adecuación de la actividad de los particulares a los mandatos de la Administración, y en función de la cual se podrán imponer sanciones por el incumplimiento de estos.

Nos expresa Magide Herrero que el ejercicio de esta potestad puede comprender una serie de actividades, entre las cuales se encuentran:

• El control previo, a través del ejercicio de potestades autorizatorias.
• En el seguimiento de la actividad, mediante el ejercicio de actividades de vigilancia e inspección.
• En la posibilidad correctora de imponer mandatos imperativos.
• El control represivo, mediante la potestad sancionatoria[5].
• La obtención de información, tendiente a cumplir con los objetivos de la Administración Pública[6].

En este sentido, Giannini expresa que este tipo de potestades, que tienen por objeto el control de la actividad de los particulares, forman parte de la actividad de policía que desarrolla el Estado. Así, los funcionarios administrativos, en el ejercicio de estas, realizarán una serie de actividades de vigilancia y control de la actividad desarrollada por los particulares[7].

Esta actividad tendría una doble finalidad: la preventiva y la represiva. Sin embargo, su naturaleza principal no debe ser aprovecharse de los errores ajenos (porque incluso pudiese hablarse de vicios de desviación de poder en el ejercicio de sus funciones), sino la corrección anticipada de las conductas antijurídicas, encauzando la conducta de los ciudadanos, intentando se ajuste al deber prestablecerse[8], teniendo en consideración que además muchas veces el incumplimiento de la norma deriva de su desconocimiento, y no de la intención de cometer una infracción. Además de ello, la finalidad represiva no deviene únicamente de la imposición de sanciones, sino también de la coacción psicológica ejercida sobre los particulares, intimidando a los sujetos para que no realicen conductas contrarias al ordenamiento.

Igualmente se señala que, en forma excepcional, esta labor de supervisión tendría como uno de sus objetivos el acopio de datos y la función estadística[9]. Sin embargo, estas finalidades no son propias de la potestad de supervisión[10].

Sobre esta potestad debe señalarse, tal como lo expresa Rivero Ortega, que “no toda actividad pública de acopio de datos se incluye dentro de la función inspectora, sino únicamente aquella dirigida a velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico mediante la obligada colaboración de los sujetos privados en determinadas condiciones…”.[11]

En ejercicio de esta, la Administración Pública se encuentra se encuentra legalmente habilitada para obtener información, comprobar, examinar, supervisar, verificar vigilar o investigar cualquier hecho, acto, actividad, situación, documento, operación, etc., que deban ser desarrollados o estén siendo desarrollados por los particulares[12].

Por lo general constituye una actividad de control, trámite o preparatoria de otra decisión[13]. La misma se desarrolla, en nuestro caso, a partir del otorgamiento de habilitaciones (autorizaciones, licencias, permisos, concesiones, etc.), que dan entrada al sujeto al ordenamiento sectorial, e implican el sometimiento de este a los continuos y permanentes controles de la actividad por parte de la Administración Pública, a los fines de dar cumplimiento a la normativa legal y, en este caso, a los parámetros y normas impuestas dentro del ordenamiento sectorial.

Se dice que mientras mayor número de actividades privatizadas o despublificadas existan, mayor será la necesidad de control de estas y más intensas deben ser las actividades de inspección. Así, en estas actividades privatizadas, el Estado actúa como ente regulador, y el mismo no puede separarse de la garantía del cumplimiento de sus regulaciones, ya que de nada le servirá sólo dictar normas, si las mismas no son cumplidas[14].

En este sentido Bermejo Vera nos señala que esta potestad “alcanza a la comprobación o verificación del buen funcionamiento de la actividad, la corrección de declaraciones efectuadas por los sujetos, la situación patrimonial, el cumplimiento de los deberes legales o de los compromisos adquiridos con las Administraciones públicas, la calidad y funcionalidad de las instalaciones o maquinaria, la reglamentariedad de la documentación obligatoria, etc.”[15]

Al igual que sucede con todas las demás potestades administrativas, la misma debe estar expresamente prevista en el ordenamiento jurídico, y no es una potestad ilimitada, sino que debe adecuarse a los límites que le establece el sistema normativo vigente, a tal efecto:

Es indispensable que, en el desarrollo de esta potestad, se documenten todas las actuaciones realizadas en ejercicio de esta y no se excedan los límites establecidos por el ordenamiento jurídico.

Pueden activarse de oficio o previa denuncia.

El ejercicio de esta actividad exige la colaboración de todos los particulares.

Debe tenerse cuidado, durante el ejercicio de esta potestad, de no vulnerar derechos fundamentales que son inmanentes a la persona, tales como la intimidad, el secreto de la correspondencia, la inviolabilidad del domicilio, entre otros[16].

Igualmente debe guardarse el secreto y confidencialidad en torno a las informaciones obtenidas, de forma de no vulnerar los derechos de los particulares que son objeto de la actividad supervisora de la Administración.

De este modo, se puede apreciar que la Administración en el desarrollo de su actividad, debe velar por el respeto de los derechos y garantías de los particulares, y limitarse a los fines en función de los cuales se está desarrollando el ejercicio de esta potestad.

Uno de los aspectos que es importante señalar, por último, es el tema de las medidas cautelares administrativas que son impuestas como consecuencia de las actividades de supervisión. Esas medidas buscan evitar peligros o daños irreparables que puedan producirse por las actividades desarrolladas por los particulares, y que son percibidos a través del ejercicio de estas potestades de supervisión y control. Por ello, y dada la gravedad de estas situaciones, se justifica que la Administración Pública imponga correctivos, en forma inmediata, sin aún haber iniciado un procedimiento sancionatorio. A tal efecto, es importante destacar que para que una medida naturaleza cautelar, la misma deberá contener la posibilidad del ser revertida en el tiempo, ya que, de no ser así, en nada se distinguiría de una actividad sancionatoria o limitativa sin el debido procedimiento, que en resumidas cuentas dejaría al particular en un estado de indefensión.

Respecto a esta actividad, hay quienes la consideran como parte de la potestad de supervisión (Rivero Ortega), y que es desarrollada por los mismos funcionarios supervisores, a los fines de garantizar el respeto al ordenamiento jurídico y evitar que se sigan produciendo situaciones dañosas que afecten el interés público.

Sin embargo, debemos disentir de esta opinión, ya que si bien es cierto la imposición de estas medidas cautelares administrativas es consecuencia directa del ejercicio de potestades de supervisión, no pueden ser consideradas como parte de esta potestad, ya que su naturaleza jurídica dista mucho de la que posee la actividad de supervisión (comprobación de hechos que determinen el cumplimiento o no del ordenamiento jurídico), y deben ser consideradas como parte de una potestad aparte, la potestad cautelar de la Administración, que si bien es cierto es consecuencia directa de la potestad supervisora, no forma parte de la misma.

Principios que deben regir el ejercicio de las potestades de supervisión

Principio de legalidad:

En virtud de este principio todas las atribuciones conferidas a la Administración Pública, para el ejercicio de su actividad, deben estar expresamente consagradas en el ordenamiento jurídico. La expresión tradicional de este principio es que “la Administración Pública sólo puede hacer aquello que la ley expresamente le ha atribuido”.

Este principio actúa en un doble sentido, como límite y como condicionamiento de la actividad administrativa. Como límite, en el sentido de que la Administración Pública sólo podrá ejercer sus potestades administrativas en tanto en cuanto tenga habilitación legal expresa para ello, y dentro de los límites de dicha facultad. Y como condicionamiento legal, en el sentido que su legitimación para obrar deviene de la atribución expresada en la norma[17]. Como consecuencia de ello, el ejercicio de las potestades públicas, sin normas facultativas para el obrar de la Administración, devendrá en la nulidad de las actuaciones ejercidas.

Sin embargo, suele usarse, en materia de supervisión y control, la atribución genérica de potestades en estas materias, que pueden desarrollarse mediante reglamentos o actos administrativos de efectos generales.

En este sentido, se ha reconocido que la atribución de potestades genéricas en materia de supervisión es una expresión legítima del principio de legalidad. Sin embargo, esta generalidad no implica una libertad absoluta, sino que debe haber una cierta delimitación, porque en ello radica la razón de ser del principio de legalidad, reduciéndose las incertidumbres en la actuación del Poder Público. Sin embargo, en la mayor parte de los casos, estas delimitaciones vienen rodeadas de una gran discrecionalidad, necesaria para el logro de los objetivos del ejercicio de esta potestad[18].

Así, observamos como en este aspecto la Ley de Instituciones del Sector Bancario establecen facultades genéricas de supervisión, las cuales son desarrolladas a través de un conjunto de actos normativos de rango sublegal, tales como Reglamentos, Resoluciones y Providencias Administrativas, así como otros actos administrativos de efectos generales, que desarrollan, en forma un poco más amplia, todo lo relativo a la potestad de supervisión en materia de la actividad bancaria.

Principio de proporcionalidad:

Este principio debe estar presente tanto en la actividad del legislador, al habilitar la realización de actividades de inspección, como en la Administración, que está obligada a respetarlo en el desarrollo de sus actividades de intervención[19].

El mismo deviene en que los actos aplicativos de cada potestad deben ser proporcionales a los hechos sobre los cuales se ejerce la misma, y deben estar acordes con los fines para los cuales se atribuyó la potestad.

Está íntimamente relacionado con el principio del favor libertatis, que supone la prohibición de excesos en el ejercicio de las potestades administrativas.

A raíz de este principio, se establece que efectivamente la Administración puede, para el logro de sus fines de interés general, disciplinar y limitar el ejercicio de los derechos de los particulares, siempre y cuando estas actuaciones sean proporcionales y razonables. Por ello, debe tratarse de que las limitaciones afecten lo “mínimo necesario” los derechos de los particulares.

En el sector bancario, esta proporcionalidad vendrá determinada por la forma en cómo se afecta el derecho a la libertad económica de los ciudadanos.

El respeto a los derechos fundamentales:

Está de más decir que la Administración Pública, en el ejercicio de esta potestad, debe respetar los derechos fundamentales de los administrados; ello teniendo en cuenta además que es deber del Estado garantizar el goce efectivo de los mismos, y no sólo su respeto.

De hecho, por lo general la propia intervención estatal tiene como fin último la protección de los derechos de los individuos que conforman la sociedad, velando porque “la libertad de unos no choque con los derechos de otros”[20].

Respecto a este punto, es importante determinar, como límites de la potestad de inspección, los derechos a la dignidad, a la intimidad personal, etc., los cuales constituyen límites a la información que puede ser requerida por la Administración, y que sólo deberá establecerse el otorgamiento de informaciones que puedan vulnerar estos derechos cuando el orden público y la seguridad nacional así lo exijan. En este sentido, debemos recordar que los poderes de supervisión siempre son otorgados bajo una determinada finalidad, y la misma se constituye en un límite real que impide que la Administración pueda, a su libre arbitrio, requerir cualquier tipo de información, pudiendo causar una vulneración a estos derechos.

Igualmente, respecto a los derechos en general, y las limitaciones que pueda establecer la Administración Pública, en aras a la consecución de sus fines, debe establecerse que, respecto a los derechos fundamentales, siempre deberá respetarse el “contenido esencial” de los mismos. En este sentido, ni siquiera a través de normas con rango de ley puede alterarse el contenido esencial de los derechos constitucionalmente consagrados, so pena de hacer nugatoria la existencia del derecho.

El principio pro libertate y el carácter restrictivo de las limitaciones administrativas:

El ejercicio de potestades públicas por parte de la Administración, en especial en sus actividades de ordenación y limitación, deben ser interpretadas en forma restrictiva, de forma que siempre, en la ejecución de las mismas, se favorezca la libertad económica, y no se empleen las potestades y las atribuciones más allá de los límites expresamente previstos en el ordenamiento jurídico[21].Así, siempre que se ejecute una norma, se ha de interpretar la misma con la postura más favorable a los derechos fundamentales, y en esta materia, a la libertad económica y la libre iniciativa privada; por lo cual, en ningún caso, podrán aplicarse interpretaciones extensivas, sino que siempre la Administración habrá de ajustarse a lo expresamente establecido en la norma.

Garantía de la igualdad:

El principio de igualdad supone la interdicción a la discriminación administrativa y al tratamiento diferenciado de situaciones análogas, sin justificación razonable[22].

Respecto a esta garantía, José Ignacio Hernández expresa que esta tiene tres incidencias distintas: a) ”Toda desigualdad debe partir de situaciones de hecho no comparables o de un fin de interés general que justifique la ruptura de la regla de igualdad”; b) Las actuaciones administrativas que sin justificación impliquen un tratamiento desigual serán discriminatorias y atentan contra la igualdad; y, c) La Administración puede tratar en forma desigual a los operadores que ocupen posiciones privilegiadas en el mercado, a los fines de salvaguardar la libre competencia[23].

En el sector bancario, la igualdad debe venir dada tanto por el trato igualitario de todos los prestatarios del servicio respecto a sus relaciones con la Administración Pública (en este caso, respecto a la potestad de supervisión), e igualmente debe devenir en torno a que se garantice, en condiciones de igualdad, a todos los particulares que participan en esta actividad, su ejercicio al derecho de libertad económica y de libre competencia.

Principio de eficacia:

Este principio debe entenderse como la necesidad de usar los medios idóneos para lograr los objetivos perseguidos con las normas y con el ejercicio de la actividad de supervisión.

Garantía de la seguridad jurídica y la confianza legítima:

Para que los particulares desarrollen sus derechos, y en particular en este caso la libertad económica, es necesaria la existencia de un marco institucional y jurídico estable y predecible, que garantice el respeto de la seguridad jurídica y la expectativa de los ciudadanos a que la Administración actúe como regularmente lo hace, dando cumplimiento a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.

Diversas formas en que pueden ejercerse actuaciones de supervisión.

Diversos son los mecanismos a través de los cuales los diversos órganos de la Administración Pública pueden ejercer sus potestades de supervisión.

A continuación, pasaremos al análisis de estos, o por lo menos de los más importantes.

Las inspecciones

Son los actos ejecutados por los funcionarios de la Administración Pública en aras a comprobar el ajuste o no de las actuaciones de los particulares a la legalidad, en un determinado supuesto.

Las mismas se desarrollan a través de la constatación, en forma personal, por parte de un funcionario, de una determinada situación de hecho, a los fines de valorar la misma y poder determinar su legalidad o no. Es una operación y un evento psíquico, ya que el inspector va a plasmar las percepciones que el obtiene sobre un hecho o situación determinada[24].

La potestad de realizar inspecciones puede devenir tanto de la ley como del reglamento, además de poder devenir de actos administrativos de carácter general (Resoluciones, Providencias, etc.).

El ejercicio de inspecciones por parte de funcionarios de la Administración Pública requiere, como elemento indispensable, el levantamiento de actas, en las cuales se va a dejar constancia del cumplimiento o irrespeto de las normas respectivas, lo cual puede dar paso al ejercicio de otra potestad administrativa, como lo es la sancionatoria, en caso de incumplimiento de las normas y deberes establecidos a los particulares. Sin embargo, a pesar de que en nuestro país no se dan, existen igualmente las inspecciones verbales, que no requieren un instrumento escrito que las plasma.

Los funcionarios que realicen las inspecciones deben contar con dos criterios claves, que permitirán tener certeza en torno a su conocimiento acerca de qué deben investigar y acerca de su valoración de los datos obtenidos, que son: la imparcialidad y la especialidad. Sólo contando con esta pericia a la hora del desarrollo de sus potestades de inspección, es que se podrá reconocer el valor probatorio de las actas de inspección[25]. De las afirmaciones de hechos recogidas en dichas actas de inspección por el funcionario competente, gozan sólo de una presunción de verosimilitud en su favor.

Las personas que realizan las inspecciones siempre son funcionarios públicos, y pueden estar acompañados, en el ejercicio de estas funciones, por peritos, expertos, técnicos y otros auxiliares[26], que puedan ayudarles al logro de las finalidades perseguidas a través del ejercicio de esta potestad.

Una vez que el funcionario que va a practicar la inspección llega al sitio de realización de esta, tiene el deber de identificarse y de informar a los sujetos acerca del objeto de la inspección[27]. Es después de ello que pueden proceder a la realización de sus labores.

Los requerimientos de información

Los mismos consisten en la solicitud de información que hace la Administración Pública a los particulares, a los fines de que dé respuesta en torno a determinadas situaciones relativas a actividades o situaciones relacionados con los mismos, o a los fines de que remitan ciertos documentos, soportes o informaciones en torno a situaciones determinadas, que sean objeto de supervisión por parte de la Administración.

Sin embargo, existen diversas definiciones en torno a los mismos. Giannini dice que éstos se dan cuando el alcance de la inspección no es suficiente, bien porque la norma no prevea la inspección, bien porque su resultado sería muy limitado respecto al objeto perseguido con la función supervisora de la Administración[28].

Es principio fundamental que la información requerida no sea solicitada en forma arbitraria, sino que sea necesaria para el cumplimiento de los fines de la Administración o para la verificación de situaciones concretas, que interesan a la misma. En este sentido, debe existir una norma que regule los mismos y que establezca unas pautas y unos límites a estos.

El autor Mariano Magide Herrero señala que la información recopilada sirve de base a la Administración para el ejercicio de otras actividades (que él denomina de supervisión), tales como el otorgamiento de autorizaciones, la emisión de órdenes, la imposición de sanciones, entre otras.

Respecto al ámbito bancario, la mayoría de las legislaciones consagran expresamente el deber de las entidades que operen en el sector bancario de brindar toda la información que les sea requerida, sancionando a aquellas empresas que incumplan con estos requerimientos, siendo que si este incumplimiento se produce de manera reiterada se considera que constituye una infracción muy grave. Nuestra legislación igualmente establece sanciones respecto a la reticencia de brindar la información solicitada, aspecto que se estudiará más adelante.

La información que, de ordinario, los particulares deben suministrar a la Administración Pública

Igualmente existen normas (y es muy común observarlas en el ordenamiento que regula la actividad bancaria) que establecen el deber de los particulares de remitir, con cierta regularidad de tiempo, determinadas informaciones y documentos a la Administración Pública, a los fines de que la misma evalúe el cumplimiento, en forma idónea, de las actividades desarrolladas por los particulares.

Estas obligaciones igualmente son parte de las actividades de supervisión que realiza la Administración Pública, ya que, a través de la información obtenida, se podrá evaluar el cumplimiento o no del ordenamiento jurídico y de las metas y pautas del sector, y establecer correctivos en los casos de incumplimiento.

La reserva legal y la potestad de supervisión

La reserva legal debe verse como una categoría competencial, que engloba a determinados actos que están reservados a instrumentos revestidos de un determinado rango, el de ley.

La misma tuvo como origen la legitimidad del Parlamento, como verdadero representante del pueblo. En este sentido, en los siglos XVII y XIII, donde el Parlamento era electo mientras que el Rey no, el primero era el único que ciertamente representaba la voluntad popular y era la única autoridad legítima, por lo cual le correspondía, a través de la Ley, establecer las pautas de actuación y limitaciones a los demás órganos del Poder.

Con el paso del tiempo, se ha elaborado todo un esquema de jerarquía normativa, a través del cual se ha reservado la regulación de determinadas materias a ciertos rangos o grados dentro de esta jerarquía, siendo que, en lo que nos ocupa, existen materias que son de reserva de ley, y que sólo podrán desarrollarse mediante actos de rango legal (leyes o decretos leyes previa habilitación especial y suficiente). Las materias que, en nuestro país, están reservadas a actos con rango de ley, son expresamente establecidas en la Constitución.

Sin embargo, la reserva legal no está referida únicamente al rango, sino que hay tres elementos que deben estar presentes para poder hablar de la misma:

1. El rango: la norma deviene de la ejecución directa e inmediata de la Constitución, debiendo cumplir con las estipulaciones que, sobre la materia objeto de regulación, pueda establecer la misma.
2. El contenido: referido al contenido normativo, que se caracteriza por ser abstracto y general, y tener vocación de universalidad y permanencia (no se agota la norma con su cumplimiento, ni puede estar establecida para tener vigencia durante un lapso determinado).
3. El procedimiento: la formación de la ley tiene un procedimiento legislativo específico y propio (en nuestro caso derivado de la Constitución), que regula aspectos como los lapsos de consulta pública y la mayoría necesaria para aprobar cada tipo de normas, conforme a la importancia e impacto de cada una de ellas, y que inciden, todos en su conjunto, en la legitimidad de la norma dictada.

Respecto a la reserva legal, se dan dos clasificaciones de esta. La primera de ellas se da en torno a su alcance, siendo que puede ser de dos tipos:

1. Específica: Cuando hay una norma específica de la Constitución que señala que una materia debe ser objeto de reserva legal.
2. Genérica: Cuando la reserva deviene de la estipulación que establece que todos los derechos son objeto de reserva legal.

La segunda clasificación viene dada por su intensidad, dividiéndose en:

1. Reserva absoluta: cuando todos los aspectos regulatorios de la materia, o por lo menos casi todos, deben estar establecidos por la propia ley.
2. Reserva relativa: se da cuando, debido a la complejidad de la materia o la intensidad de sus cambios, se permite mayor remisión al Reglamento, debiendo la Ley establecer las regulaciones de los aspectos generales y de los aspectos más importantes únicamente. Igualmente debe el legislador establecer los aspectos delegados al reglamentista y los criterios bajo los cuales debe proceder a su regulación.

En el presente caso, la materia bancaria es objeto de reserva legal por así establecerlo expresamente el artículo 156 de la Constitución, cuando establece que todas las materias que sean de competencia del Poder Público Nacional son de reserva legal, y establece a la banca central, el sistema monetario, el régimen cambiario, el sistema financiero y el mercado de capitales como parte de esas materias. Así, dicha norma establece:

“Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

…omissis…

11. La regulación de la banca central, del sistema monetario, del régimen cambiario, del sistema financiero y del mercado de capitales; la emisión y acuñación de moneda.

…omissis…

32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional.”

Igualmente, respecto a esta norma, se establece como materias de reserva legal todas las regulaciones relativas a derechos fundamentales, siendo que igualmente la actividad bancaria encuadra dentro de la reserva legal bajo este supuesto, ya que la misma implica la regulación y las limitaciones al ejercicio de los derechos de la libertad económica y la libertad de empresa.

En este sentido, el propio artículo 112 de la Constitución regula el derecho de libertad económica como materia de reserva legal, en los siguientes términos:

“Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.”

Así, al existir libertad económica para el desarrollo de la actividad bancaria, y al ser su ejercicio por parte de los particulares consecuencia directa de este derecho, las regulaciones que se establezcan en el sector bancario, que incidan en forma directa o indirecta en el ejercicio de este, son materia de reserva legal.

De todo ello deviene que, efectivamente, existe una reserva legal de la materia bancaria, que encuadra dentro del tipo “reserva específica”, puesto que existen dos normas jurídicas (artículos 112 y 156 numeral 11 de la Constitución), que establecen que el sector bancario, y la libertad económica dentro del mismo, son objeto de reserva legal.

En torno a la intensidad de la reserva, por ser el sector bancario un área tan compleja y variante (debido a la continua introducción de avances tecnológicos que afectan la normación), la reserva que se ejerce sobre la misma es de carácter relativa, donde la Ley es la encargada de regular los aspectos generales y los aspectos más importantes en la materia, pero donde existe una importante delegación al Reglamentista, y a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, para que a través de actos sublegales, generales, de carácter normativo, entren a regular los aspectos concretos de funcionamiento del sector bancario.

Además de ello, al estar la actividad bancaria regulada por un ordenamiento sectorial, se da una amplia capacidad de normación por parte del ente regulador de la actividad (SUDEBAN), para que establezca normas vinculantes, que son de obligatorio cumplimiento para todos los miembros del sector.

La reserva legal se establece en aras a garantizar el respeto y la garantía de los derechos de los particulares, a través del control de la actividad de la Administración Pública, que deberá, obligatoriamente, estar adecuada a lo establecido por el legislador a través de las leyes.

Respecto a las potestades de inspección, por conllevar una actividad de intervención sobre los particulares, deben estar previstas en la ley, pero sólo lo relativo a la necesidad y posibilidad de estas en un ámbito determinado, así como la determinación del alcance de éstas (determinando tanto la procedencia como el procedimiento de las intervenciones)[29].

Por ello, pese a que la labor inspectora afecte derechos de los ciudadanos, es necesaria la colaboración del reglamento en su regulación. Debe, en este sentido, tenerse en consideración que el hecho de que exista una reserva legal en determinada materia no implica que no pueda existir una colaboración del reglamentista en la regulación de esta, siempre y cuando la ley establezca los parámetros generales bajo los cuales debe ejercerse dicha potestad, y el reglamento se limite a realizar un desarrollo y una ampliación de estos, sin alterarlos.

La calificación de la actividad bancaria como “ordenamiento sectorial” y su influencia en el ejercicio de las potestades públicas, en particular en la potestad de supervisión

La mayoría de la doctrina es conteste en calificar a la actividad bancaria como un ordenamiento sectorial. Tal categorización es correcta, como veremos a continuación, al analizar los elementos y las características que denotan la existencia de un ordenamiento particular, en este caso, un ordenamiento sectorial.

Sin embargo, el encuadramiento de una actividad dentro de un ordenamiento sectorial comporta una serie de pautas que van a operar sobre estas actividades, que van a implicar un régimen jurídico que actúa en forma distinta al ordenamiento general respecto a algunos aspectos.

A continuación, pasamos a detallar esta situación.

Sobre la definición de los ordenamientos sectoriales

Los ordenamientos sectoriales son una especie de los ordenamientos particulares, que forman parte de la tesis ordinamental expuesta por Santi Romano, conforme a la cual no existe un solo ordenamiento jurídico, sino que existe un único ordenamiento general y una serie de ordenamientos sectoriales, que van a regir áreas específicas del desarrollo de la sociedad.

Tal como lo señala Massimo Severo Giannini[30], los ordenamientos sectoriales se dan en actividades empresariales en las cuales está involucrado el interés general, siendo que las mismas no pueden dejarse exclusivamente en las manos de los privados, sino que deben someterse a un fuerte control público, que en muchas veces incidirá incluso sobre las decisiones de los empresarios, estableciéndose así fuertes limitaciones a la libertad de empresa.

Giannini explica que los ordenamientos sectoriales están constituidos por empresarios que para desarrollar una actividad requieren de una disposición administrativa inicial que les permita el desarrollo de la misma, que puede venir dada bien en forma de autorización administrativa, bien en forma de concesión; y que una vez que obtienen la misma, pasan a estar inmersos en el ordenamiento, cuya organización está constituida por órganos o entes del Estado especializados, que tienen potestades normativas internas, poderes de dirección y ordenación (más o menos intensos) y poderes de control, preventivos y represivos[31].

Se dice que los ordenamientos sectoriales se caracterizan por la presencia de tres elementos, que deben darse en forma concurrente:

1. La plurisubjetividad, o la presencia de una diversidad de sujetos que componen el ordenamiento (en caso sub examine, los prestatarios de los servicios bancarios).
2. La presencia de una autoridad administrativa que ejerce los poderes de dirección y control sobre todos los sujetos que componen el ordenamiento (en este caso, la SUDEBAN)
3. La normativa jurídica propia del ordenamiento sectorial, que ordena todas las relaciones de los sujetos dentro del ordenamiento (constituida, en este caso, por los Reglamentos, Resoluciones, Providencias Administrativas, Normas Técnicas, entre otros actos, de carácter normativo, dictados para regular todas las relaciones que se desarrollan dentro del sector).

En este aspecto, Giannini ha señalado que en muchos casos existen actos constitutivos, programáticos y de control, que si bien es cierto son mencionados en las leyes que regulan la materia, los mismos son regulados por actos intermedios, de carácter general, que obtienen autoridad administrativa. En este sentido, la norma debe señalar los principios y criterios y competencias, delegando en la autoridad administrativa competente el poder de regular la materia mediante providencias administrativas generales[32].

Giannini expresa igualmente que esta figura es propia de las actividades económicas privadas de interés público. En estas actividades, por su importancia para el colectivo, no es suficiente el simple control por parte de las autoridades, sino que deben existir una serie de pautas y actividades de dirección emprendidas por el ente u órgano público regulador de las mismas[33].

Por último, debemos señalar que no debe olvidarse que la sujeción de un sujeto a las normas del ordenamiento sectorial no implica que el mismo deje de estar vinculado por el ordenamiento general. Muy por el contrario, el sujeto debe estar vinculado por ambos ordenamientos, y respetar las disposiciones normativas de ambos.

Así, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 de julio de 2002, estableció que debe existir una coexistencia del ordenamiento jurídico sectorial con el ordenamiento general, siendo que en cada caso concreto que haya dudas en torno al encaje entre ambos ordenamientos, el juzgador deberá ponderar las circunstancias y la naturaleza de los diversos aspectos involucrados en cada caso[34].

Sobre el ejercicio de las potestades públicas en los ordenamientos sectoriales

La entrada de los particulares a los ordenamientos sectoriales se da a través de autorizaciones (considerados actos de inmersión), que son las que determinan el momento en que el sujeto entra al ordenamiento y en el que los organismos administrativos (en este caso la SUDEBAN), empiezan a ejercer sus potestades públicas y sus labores de ordenación y limitación sobre estos particulares.

En este sentido, estos ordenamientos especiales rigen sólo para los operadores económicos que son parte de estos, y ellos despliegan su actividad bajo la permanente y constante supervisión de uno o unos órganos administrativos creados especialmente para este fin[35].

La función principal de los ordenamientos sectoriales es el control de la actividad desarrollada por los operadores de una determinada actividad económica, siendo que este control se limita al cumplimiento de la normativa sectorial, normativa específica que sólo ha de regir a los miembros integrantes de dicho sector, disponiéndose así de un criterio de especialidad en el desarrollo de estas potestades públicas.

La sujeción de las empresas a la dirección y las pautas de los órganos públicos deriva, por lo general, de una norma jurídica[36]. En este sentido, estas pautas se ejercerán con preferencia, dentro del ordenamiento sectorial, a las generales devenidas del ordenamiento general.

Respecto a la potestad que es objeto de este estudio, señala Giannini que los órganos que rigen el ordenamiento tienen poderes de control y de inspección muy amplios, y pueden adoptar medidas preventivas y represivas por “violaciones de las normas del Estado, de las normas internas, de las directivas y de las órdenes que éstos han emanado”. Expone igualmente que las medidas preventivas consisten en una orden al empresario de hacer o dejar de hacer una cosa, mientras que las represivas comportan verdaderas sanciones, que van desde la amonestación hasta otras mucho más graves, como las multas, la revocación de actos de admisión al ordenamiento sectorial, entre otros[37].

Igualmente, respecto a la potestad de inspección, señala Giannini que la misma puede devenir no necesariamente de actos normativos, sino también puede tener su fundamento en “contratos intersubjetivos” celebrados entre la Administración y el operador económico integrante del ordenamiento sectorial[38], siendo así que esta potestad podrá ser consecuencia directa de las autorizaciones administrativas a través de las cuales se les da entrada a los particulares dentro del ordenamiento (acto condición), o de otras estipulaciones, de carácter privado, celebradas entre la Administración y el particular.

Conforme a todo esto, observamos que los poderes de ejercicio de potestades administrativas, y en nuestro particular de la potestad de inspección, son mucho más amplios dentro de los ordenamientos sectoriales, ya que existe una mayor amplitud para que el ente público que ejerce la máxima autoridad de la materia sea el que dictamine, a través de actos generales, comúnmente de carácter normativo, cómo han de ser ejercidas estas potestades, bastando, en muchos casos, la simple atribución de competencias al mismo para que ejerza esta regulación, conforme a los parámetros técnicos y de necesidad que entren a jugar en el caso concreto.

Los ordenamientos sectoriales, la actividad bancaria y la potestad de supervisión

La actividad bancaria, por tratarse de un ordenamiento sectorial, conlleva una enorme importancia de las actividades de control sobre el ejercicio de la actividad empresarial[39]. Así, es fundamental el rol que juega el ente administrativo que ejerce la suprema dirección de esta actividad, que en este caso es la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN).

Tal como lo señalamos con anterioridad, existe una amplia facultad normativa, en manos de este, para regular, a través de providencias, resoluciones, etc., los parámetros acerca de cómo será el ejercicio de estas potestades de supervisión.

Así, si bien es cierto que el ejercicio de potestades de supervisión deviene de normas legales, son muchos los actos sublegales, de carácter normativo, que se han dedicado a normar cómo ha de ser el ejercicio de estas potestades y cuáles son los ámbitos específicos de su ejercicio.

Referencias

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[1] José Araujo – Juárez: “Derecho Administrativo. Parte General”. Ediciones Paredes, Caracas, Venezuela, 2007. Pág. 644.

[2]  Ídem. Págs. 652, 653 y 655.

[3] José Bermejo Vera: “Derecho Administrativo. Parte Especial”. Editorial Thomson Civitas, España, 2005. Pág.131.

^[4] Mariano Magide Herrero: “Límites constitucionales de las administraciones independientes”. Ministerio de Administraciones Públicas, 2000. Pág. 324.

[5]  M. Magide Herrero: “Límites constitucionales de las administraciones independientes”. Op. Cit. Pág. 324.

^[6] Ricardo Rivero Ortega: “El Estado vigilante”. Editorial Tecnos, Madrid, España, 2000. Pág. 84.

^[7] Massimo Severo Giannini: “Diritto pubblico dell´economia”. Editorial Il Mulino, Bologna, Italia, 1977. Pág. 180.

^[8] R. Rivero Ortega: “El Estado vigilante”. Op. Cit. Págs. 16 y 17.

^[9] R. Rivero Ortega: “El Estado vigilante”. Op. Cit. Pág. 16.

^[10] Lo que diferencia la actividad de inspección de la mera recopilación de datos es que en la primera existe una obligación del administrado de soportar la actividad de la Administración, mientras que en la segunda no.

^[11] R. Rivero Ortega: “El Estado vigilante”. Op. Cit. Pág. 67.

^[12] J. Bermejo Vera: “Derecho Administrativo. Parte Especial”. Op. Cit. Pág. 128.

^[13] Ídem. Pág. 127.

^[14] R. Rivero Ortega: “El Estado vigilante”. Op. Cit. Pág. 28.

^[15] J. Bermejo Vera: “Derecho Administrativo. Parte Especial”. Op. Cit. Pág. 131.

^[16] Ídem. Pág. 130.

^[17] J. Araujo – Juárez: “Derecho Administrativo. Parte General”. Op. Cit. Pág. 649.

^[18] R. Rivero Ortega: “El Estado vigilante”. Op. Cit. Págs. 98 y 100.

^[19] Ídem. Pág. 113.

^[20] R. Rivero Ortega: “El Estado vigilante”. Op. Cit. Pág. 120.

^[21] José Ignacio Hernández González: “La libertad de empresa y sus garantías jurídicas”. Ediciones IESA, Caracas, Venezuela, 2004. Pág. 299.

^[22] Ídem. Pág. 307.

^[23]J. I. Hernández González: “La libertad de empresa y sus garantías jurídicas”. Op. Cit. Págs. 311 y 312.

^[24] Massimo Severo Giannini: “Diritto Amministrativo”. Editorial Mvlta Pavcis AG, Milano, Talia, 1970. Pág. 968.

^[25] R. Rivero Ortega: “El Estado vigilante”. Op. Cit. Pág. 189.

^[26] M. Severo Giannini: “Diritto Amministrativo”. Op. Cit. Pág. 968.

^[27] R. Rivero Ortega: “El Estado vigilante”. Op. Cit. Pág. 190.

^[28] M. Severo Giannini: “Diritto Amministrativo”. Op. Cit. Págs. 972 y 973.

^[29] R. Rivero Ortega: “El Estado vigilante”. Op. Cit. Págs. 106 y 108.

^[30] Massimo Severo Giannini: “Derecho Administrativo”. Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, España, 1991. Pág. 181.

^[31] Massimo Severo Giannini: “Derecho Administrativo”. Op. Cit. Pág. 182.

^[32] M. Severo Giannini: “Diritto pubblico dell´economia”. Op. Cit. Pág. 187.

^[33] Massimo Severo Giannini: “Lezioni di Diritto Amministrativo”. Jandi Sapi Editori, Roma, Italia, 1960. Pág. 149.

^[34] Sentencia de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de julio de 2002, caso “Reglamento Electoral de la Caja de Ahorro y Previsión Social de los Empleados, Obreros y Jubilados del Poder Electoral”.

^[35] José Ignacio Hernández González: “Derecho administrativo y regulación económica”. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Venezuela, 2006. Pág. 144.

^[36] M. S. Giannini: “Diritto pubblico dell´economia”. Op. Cit. Pág. 180.

^[37] Massimo Severo Giannini: “Derecho Administrativo”. Op. Cit. Pág. 182.

^[38] M. Severo Giannini: “Diritto Amministrativo”. Op. Cit. Pág. 969.

^[39] M. S. Giannini: “Diritto pubblico dell´economia”. Op. Cit. Pág. 181.

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