1. INTRODUCCIÓN

El Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 del 31 de julio de 2008, establece un fuerte régimen sancionatorio, que consagra no solo sanciones definitivas como multa, comiso, cierre temporal de establecimiento o, incluso, prisión, sino también medidas preventivas que pueden considerarse como verdaderas sanciones definitivas.

Este Decreto Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Alimentaria es un intento de respuesta a la crisis alimentaria que vive Venezuela y el mundo. Busca, a tenor de su exposición de motivos, expresar un desarrollo integral de la normativa constitucional que regula los principios del régimen socioeconómico y la función del Estado en la economía, en el ámbito de la seguridad alimentaria, todo ello, en búsqueda del autoabastecimiento como elemento definitivo de la soberanía agroalimentaria.

Uno de los puntos que más llama la atención de este Decreto Ley son las diversas justificaciones que se derivan de la exposición de motivos. La justificación social se basa en el impulsar nuevos sujetos organizativos de la economía agrícola, donde se establezca la asociación entre quien produce, distribuye y consume los alimentos, de modo tal que se puedan acortar los canales de comercialización y distribución, en base a la satisfacción de las necesidades nutricionales alimentarias y no a la de intereses rentistas particulares. Asimismo, la justificación económica de dicha norma está en la vinculación eficiente entre la planificación y el mercado, no dejando solo al mercado como agente regulador de la economía, pero tampoco al Estado que centralice toda la planificación o el monopolio en la producción o distribución de alimentos, fomentándose con esto un sistema económico dual, entre iniciativa privada e intervención pública. Por último, la justificación jurídica es bien significativa, desde que se establece que el Estado, con base en la visión económica antes señalada, no puede dejar a la mano invisible del libre mercado el desarrollo de la producción de los “bienes materiales y espirituales”, toda vez que, según la exposición de motivos, la preeminencia del principio de libre competencia establecido en el artículo 110 constitucional, por encima del derecho fundamental a la alimentación es una interpretación parcial y descontextualizada de la Carta Magna.

En base a esta visión de alta intervención del Estado en la actividad económica privada, aunque sin llegar a negarse ésta, el Decreto Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria consagra un importante marco sancionatorio que, entre otras cosas, sanciona el incumplimiento de deberes genéricos de informar, registrarse y comparecer ante la Administración Pública, la obstaculización de las funciones de inspección y fiscalización de los funcionarios competentes, el incumplimiento sobre las normas de importación y exportación y al orden priorizado de colocación, la extracción de productos destinados al abastecimiento local o el daño premeditado a la producción.

1. SOBRE LAS SANCIONES

1. Los tipos de sanciones

El Decreto Ley consagra cuatro tipos específicos de sanciones. El artículo 105 los enumera: (i) la multa; (ii) el comiso; (iii) el cierre temporal del establecimiento, y; (iv) la prisión. De ellas, se deben hacer varias acotaciones previas.

En primer lugar, varios de los tipos sancionatorios se castigan tanto con multa como con prisión[1], comiso[2] e inhabilitación[3]. Vale decir que tales multas resultan, por lo menos, desproporcionadas. En efecto, ya la norma al consagrar la sanción de multa, está estableciendo un castigo, por lo que, agregarle otra sanción a un mismo hecho es desproporcionado. El artículo 49.6 de la Constitución señala que nadie puede ser sancionado dos veces por un mismo hecho, más sin embargo, los artículos señalados, por un mismo hecho, castigan a los ciudadanos sancionados no solo con multa, sino también con otra sanción, como el comiso, la inhabilitación, e incluso la prisión[4].

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha determinado que la garantía del non bis in idem “constituye uno de los elementos o corolarios del principio general de legalidad que domina el Derecho Administrativo Sancionador en todas sus formas, que sirve de límite al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, pues impide que el administrado sea sancionado dos o más veces por la misma conducta[5]”. Por ende, en aquellos ilícitos sancionados simultáneamente con multa y pena privativa de libertad, imperará la prejudicialidad de la responsabilidad penal frente a la responsabilidad administrativa[6].

Más aún, se tiene que el artículo 112 señala que se podrán dictar medidas accesorias a las sanciones principales, que consisten en (i) destrucción de mercancías,  y; (ii) revocatoria del permiso, licencia o autorización. Tal aspecto se confirma en el artículo 114.2, que señala que al sujeto que incumpla las normas de importación o exportación, se le revocará además el permiso, autorización o licencia que le hubiera sido expedido, y se le impondrá el comiso de las mercancías, acompañado de la destrucción de la misma si fuere procedente. Esto hace aún más gravoso el régimen sancionatorio, toda vez que luce definitivamente desproporcionado la amplitud de sanciones para un mismo hecho.

Finalmente, se encuentra la necesaria aplicación restrictiva que debe darse a cualquier medida de limitación de la libertad (in dubio pro libertate), así como la necesaria valoración de la medida de cara al principio de razonabilidad, conforma al cual las limitaciones al ejercicio de la libertad de empresa deben responder a razones ciertas, plausibles y verificables, quedando proscrita la arbitrariedad de la Administración; vale decir, la actuación administrativa desprovista de razones, siendo censurable la limitación impuesta no sólo cuando no esté contemplada legalmente, sino también cuando la Administración, en ejercicio de la actividad de policía, no tenga como norte la proporcionalidad y razonabilidad, así como el principio de favor libertatis íntimamente relacionado con los dos primeros.

Por otra parte, vale hacer mención a la sanción de comiso. Esta sólo debería ser acordada previa autorización de un juez penal, y mal puede ser acordada autónomamente por la Administración, sino como consecuencia de una orden del juez penal. El comiso, conceptualmente, responde a la adquisición coactiva de la propiedad impuesta como sanción de índole penal, o más en específico, como sanción accesoria impuesta por la comisión de delitos penales.

Como principio general, el comiso debe proceder previa intervención del Poder Judicial, por aplicación extensiva de la garantía expropiatoria[7], siendo una medida de coacción sobre la propiedad privada, aun cuando el comiso no puede equipararse a la expropiación, pues es una sanción y no entraña pago de justa indemnización. A ello debe aunársele que la procedencia de tal medida se condiciona a la verosimilitud de procedencia de delitos penales, cuya valoración única competente al Juez Penal, cosa que no se prevé

2. Las sanciones

1. Sanciones por ilícitos leves y graves

El Decreto Ley hace una primera distinción entre ilícitos leves e ilícitos graves. Los ilícitos leves, a tenor del artículo 113, que serán sancionados con multa de hasta cien unidades tributarias (100 U.T.), se generan en cabeza de quien (i) no se inscriba en los registros en la materia; (ii) presente con retardo las declaraciones exigidas; (iii) no informar o no comparecer ante el organismo competente; (iv) aportar información falsa, y; (v) negarse a prestar apoyo para las inspecciones.

Por su parte, los ilícitos graves que establece el artículo 114, se configuran por las siguientes causales: (i) no acatar las órdenes del órgano o ente competente; (ii) incumplir las normas de importación o exportación de alimentos, productos e insumos agroalimentarios; (iii) no permitir u obstaculizar las inspecciones y fiscalizaciones, y (iv) no presentar las declaraciones exigidas. Tales ilícitos graves serán sancionados con multa entre quinientas y mil unidades tributarias (500 U.T. a 1000 U.T.). Hay que tener en cuenta que, cuando se compruebe que el particular está incurso en la causal establecida en el numeral 2 del artículo 114, esto es, el incumplimiento de las normas de importación o exportación de alimentos, se procederá también a revocar el permiso, autorización o licencia que se hubiere expedido, y se impondrá comiso de las mercancías acompañado de la destrucción de las mismas cuando sea procedente[8].

• Sanción por traslado fraudulento

El artículo 115 sanciona con multa de diez hasta cincuenta unidades tributarias (10 U.T. a 50 U.T.) y comiso de la mercancía a quien, fraudulentamente, realice el traslado de la producción agrícola destinada al abastecimiento local.

Este tipo sancionatorio requiere para su debida ejecución, que el órgano competente demuestre el carácter fraudulento de la actividad del particular. Es decir, para que esta sanción pueda ser aplicada, es necesario que se compruebe que el sujeto actuó con intención de engañar.

• Sanción por incumplimiento de orden priorizado de colocación de alimentos y de servicios e insumos

De otra parte, el Decreto Ley en su artículo 116 sanciona con multa de diez hasta cien unidades tributarias (10 a 100 U.T.) además de comiso a quien incumpla el orden priorizado de colocación de alimentos o productos agrícolas.

Los artículos 35 y 36 del Decreto Ley establecen el orden priorizado de colocación de productos agrícolas. Señalan que el Ejecutivo Nacional podrá establecer sujetos beneficiarios para otorgarles prioridad para lacolocación y consumo de productos agrícolas, suministros de insumos y uso de servicios requeridos en la producción.

Nótese que el artículo 116 del Decreto Ley establece la sanción para quien incumpla el orden priorizado de colocación de alimentos o productos agrícolas, más, sin embargo, los artículos 35 y 36 al regular tal priorización solo se refieren a productos agrícolas, y no a alimentos. Esta contradicción o equivoco legislativo trae el riesgo que la Administración Pública pueda hacer una interpretación amplia de todos estos artículos, así como con base en la Exposición de Motivos[9], y entienda que el orden priorizado de colocación y consumo aplica no sólo a productos agrícolas, sino incluso a los alimentos.

Claro, de la interpretación literal de todos estos artículos se desprende que estos comportan una regulación en materia de colocación y consumo de productos agrícolas, suministro de insumos y uso de servicios requeridos para su producción. Los productos agrícolas se diferencian de los alimentos, siendo estos últimos definidos y regulados por el Reglamento General de Alimentos. Así, en una correcta interpretación, de cara a la restrictividad a la que deben atender las limitaciones a derechos[10], como lo son las regulaciones económicas y los regímenes sancionatorios, no cabe equiparar los productos agrícolas con los alimentos, en cuanto a la aplicación del orden priorizado previsto en los artículos 35 y 36 del Decreto Ley.

En sentido similar, el artículo 117 establece sanción de multa de cien a mil unidades tributarias (100 a 1000 U.T.) a quien incumpla con el orden priorizado para la colocación de servicios, insumos u otras medidas necesarias para la producción, intercambio y distribución de rubros agrícolas establecido por el Ejecutivo Nacional.

• Sanción por daño premeditado a la producción

Mucho se viene hablando del combate al desabastecimiento. Desde el año 2007, se han venido reportando importantes cifras de desabastecimiento en el país. Una de las medidas para combatir el desabastecimiento[11], es la sanción a quien de manera intencional ocasione perdidas premeditadas en su producción agrícola o en la de terceros, todo ello con la finalidad de influir negativamente en los niveles de abastecimiento o en las políticas de fijación de precios de determinado rubro alimenticio. Esta conducta es tipificada en el artículo 118 del Decreto Ley, y es sancionada con multa de mil a diez mil unidades tributarias (1000 U.T a 10.000 UT), además de prisión de seis (6) meses a tres (3) años.

Es esta la sanción más gravosa de toda la ley, junto con la del artículo 119. Además de consagrar la multa más alta, sanciona la misma conducta también con pena de prisión. Otro ejemplo claro de la desproporción e irracionalidad en las sanciones que venimos denunciando.

De aquí se puede desprender la importancia que para el Estado tiene el combate contra el desabastecimiento. Particularmente, el Estado tiene la potestad de intervenir en el orden económico con la finalidad de asegurar la satisfacción de necesidades básicas y esenciales de los ciudadanos. En particular, el artículo 305 constitucional establece la garantía de disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional y el acceso oportuno y permanente a éstos por parte del consumidor[12].

• Sanción por obstrucción, destrucción, deterioro o sustracción de reservas estratégicas

El artículo 24 del Decreto Ley constituye las reservas estratégicas, compuesta por el conjunto de bienes y recursos financieros en cantidad suficiente, disponibilidad estable y de plena cobertura nacional, acumulados y controlados por el Estado, donde éste deberá garantizar excedentes para mantener una reserva de alimentos de calidad, reservas que deben crearse, promoverse y mantenerse por tres meses a fin de garantizar la mayor cantidad de rubros para casos de contingencia, como los señala el artículo 26.

Pues para resguardar tales reservas, el artículo 119 sanciona con multa de mil a diez mil unidades tributarias (1000 U.T a 10.000 UT), además de prisión de seis (6) meses a tres (3) años a quienes intencionalmente destruyan o permitan el deterioro de reservas estratégicas de alimentos almacenadas en los silos, depósitos o agroindustrias estatales.

Aquí también hay que acotar que no basta con comprobar la destrucción o el deterioro de las reservas estratégicas, sino que es necesario que la Administración Pública demuestre la intencionalidad de la actuación u omisión que la cause. Es decir, la Administración, que es quien tiene la carga de la prueba, debe probar fehacientemente que el particular quería destruir o permitir que se deteriorara la reserva estratégica. Solo en ese caso, procedería la sanción de este artículo 119.

El artículo 120 sanciona actividades de similar alcance. Quien sustraiga productos almacenados con fines de reserva estratégica, será sancionado con multa equivalente al doscientos por ciento del valor de los productos sustraídos y prisión de seis (6) meses a tres (3) años.

No señala este artículo que valor será el determinante para establecer el porcentaje de la multa. Consideramos que se debe tomar en cuenta lo que costaba el producto para el momento en que fue sustraído, y no el precio para el momento de la imposición de la sanción administrativa.

• Sanción por incumplimiento de las restricciones a la movilización

También sanciona el Decreto Ley a quien incumpla con las restricciones o prohibiciones a la movilización de alimentos o productos agrícolas impuestas por el órgano o ente competente mediante guías de movilización, las cuales se utilizan para asegurar el abastecimiento interno con fines agroalimentarios. Así, según el artículo 121, quien esté incurso en tal causal será sancionado con multa de treinta hasta tres mil unidades tributarias (30 a 3000 U.T.) así como el comiso de las mercancías.

• Sanción por omisión de la obligación de formación de trabajadores

Tipifica como ilícito administrativo el omitir o negarse a proveer a trabajadores la formación necesaria para la aplicación de prácticas de higiene para manejo de alimentos. Así, el artículo 123 sanciona tal conducta con multa de mil a veinte mil unidades tributarias (1000 a 20.000 U.T.).

• Sanción por ilícitos sobre actividades de voluntariado agrícola

El patrono que pretenda simular existencia de actividades de voluntariado agrícola, será sancionado con multa de cinco mil a veinte mil unidades tributarias (5000 a 20.000 U.T.).

Asimismo, a tenor del artículo 125, el integrante de una Asamblea Agraria favorezca deliberadamente sus intereses, o los de un tercero en el sector agroalimentario a cambio de alguna retribución o utilidad indebida, será penado con multa de mil a diez mil unidades tributarias (1000 a 10.00 U.T.), e inhabilitación para ejercer representación en Asambleas Agrarias por tres (3) años. En este caso, la Administración deberá demostrar que tal favorecimiento se hizo con la intención de recibir la retribución indebida. Si el favorecimiento no tiene tal intención no se activa el tipo sancionatorio.

También el artículo 126 sanciona con multa de quinientos hasta cinco mil unidades tributarias (500 a 5000 U.T.) e inhabilitación para ejercer representación en Asambleas Agrarias por tres (3) años al integrante de la Asamblea Agraria que utilice para sí o en beneficio de otro, informaciones o datos de carácter reservado de los cuales tenga conocimiento en razón de las responsabilidades que le sean asignadas.

3. El método proporcional de cálculo de las multas

Interesante punto que consagra el Decreto Ley es la fórmula de cálculo para aplicar las sanciones pecuniarias. El Decreto utiliza el mismo método que aplican los jueces penales para la aplicación de sanciones, con lo cual se respeta la proporcionalidad de las penas y sanciones. Pues justamente este sistema es el aplicado por el Decreto Ley de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria.

El artículo 106 destaca que las multas que se apliquen se calcularán a partir del promedio simple entre el límite superior y el límite inferior indicado para cada sanción. La multa a aplicar disminuirá hasta el límite inferior o aumentará hasta el superior, todo ello progresivamente, según existan circunstancias atenuantes o agravantes, debiendo compensarlas cuando las haya. Así, se aplica el mismo método que se desprende del artículo 37 del Código Penal, según el cual, al haber una sanción que consagre términos máximos y mínimos, la sanción se debe calcular desde el término medio, y a partir de allí, aumentará o disminuirá la pena de cara a la gravedad o levedad del asunto[13].

Las circunstancias agravantes, es decir, las que aumentan la sanción por su gravedad se encuentran tasadas en el artículo 107, y son (i) que el autor del hecho sancionable sea funcionario público. Aquí, hay que destacar que existen dos conceptos legales de funcionarios públicos: el que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública –para la cual solo será funcionario público aquel ciudadano que ostente un cargo de libre nombramiento y remoción o aquel que haya ganado un concurso público y ostente por tanto un cargo de carera administrativa- y el que establece la Ley contra la Corrupción, que considera funcionario público a los fines de esa Ley a cualquier servidor al servicio del Estado, esto es, además de los funcionarios de libre nombramiento y remoción y los de carrera, aquellos designados por elección popular. Pues bien, siendo que el derecho sancionatorio es restrictivo, y debe siempre aplicarse la sanción menor, consideramos que el concepto de funcionario público aplicable al Decreto Ley aquí analizado es el de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser este el más restringido; (ii) la magnitud del perjuicio económico. Se consagra como circunstancia agravante la magnitud del perjuicio económico individual o colectivo causado, o los riesgos que representa a la seguridad y soberanía agroalimentaria el ilícito económico.

Por su parte, las circunstancias atenuantes consagradas en el artículo 108 son: (i) la colaboración del autor, esto es, la conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos, en cuando a la ayuda que preste; (ii) el cumplimiento de los requisitos omitidos que puedan dar lugar a la sanción, ello en el caso de las sanciones por incumplimientos formales, y; (iii) la poca magnitud del perjuicio económico causado.

A su vez, el Decreto Ley refiere varias eximentes de responsabilidad, a saber: (i) la minoría de edad; (ii) la incapacidad mental; (iii) caso fortuito o fuerza mayor; (iv) el error de hecho o de derecho excusables, o; (v) cualquier otra circunstancia.

4. Reincidencia

El artículo 110 sanciona la reincidencia, entendida según el Decreto Ley como la situación en la que el infractor, después de una sentencia o resolución firme sancionatoria, comete uno o varios ilícitos tributarios de la misma índole dentro del lapso de cinco (5) años contado a partir de la fecha en que el acto quedare firme. Así, cuando se dicte un nuevo acto sancionatorio, y se compruebe la reincidencia, la multa de ese segundo acto administrativo se incrementará en un cincuenta por ciento (50%) por cada nueva infracción, hasta un máximo de cinco mil unidades tributarias (5.000 U.T.) y el cierre temporal del establecimiento, hasta por un máximo de quince días continuos.

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[1] Parte in fine del artículo 114, y artículos 118 a 120.

[2] Artículos 115, 116, 121 y 122.

[3] Artículos 125 y 126.

[4] El Tribunal Supremo Español mediante sentencia del 15 de junio de 1998, señaló que las limitaciones al derecho a la libertad económica serán legítimas siempre que no tengan un carácter irrazonable, no sean arbitrarias y si justificadas por la índole de la actividad y la entrada en juego de otros intereses.

[5] Sentencia de la Sala Constitucional del 19 de julio de 2005, caso Festejos Mar, C.A.

[6] Al respecto, la Sala Constitucional ha destacado:“Unos mismos hechos que se imputan a una persona, como ya la Sala lo observó, pueden en principio originar sanciones disciplinarias y penales, pero para cumplir con el principio non bis in idem, debe evitarse una doble y coetánea persecución, debiendo darse preferencia a la persecución penal, ya que la sanción, con las penas accesorias, puede involucrar las penas disciplinarias, o resultar una cuestión prejudicial con relación a ellas, tal  como lo previene la letra h) del artículo 239 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas. Además que la administración no podría desconocer los hechos probados ante los órganos de la jurisdicción penal. Por ello, si los hechos pueden ser calificados penalmente, el proceso disciplinario debe quedar en suspenso o perder sus efectos, de estar ya decidido, a fin de evitar que se impida a la función jurisdiccional realizar su fin natural, y tal desnaturalización -que tiene que ser evitada- que pueda provenir de razones dolosas, culposas o hasta de azar, debe ceder ante la posibilidad cierta de una persecución penal”. Sentencia de la Sala Constitucional del 17 de julio de 2002, caso William Claret Girón.

[7] En general, véase Grau Fortoul., Gustavo A, “Algunas reflexiones sobre la Expropiación, como medio de privación coactiva de la propiedad” en, Cuestiones actuales del Derecho de la empresa en Venezuela, Grau, Hernández & Mónaco, Colección de estudios jurídicos, Caracas, 2007, pp. 61 y ss.

[8] Notar que este es un ejemplo de la desproporción en la aplicación de sanciones, y fundamentalmente la violación del principio del non bis in idem, por cuanto un mismo hecho se sanciona simultáneamente por varios medios sancionatorios.

[9] Dice la Exposición de Motivos: “Por otra parte, un aporte a destacar dentro del Capítulo I, es el privilegio del abastecimiento local frente a la comercialización del producto con fines capitalistas. Esta incorporación terminará con las negativas conductas de extracción de alimentos de las zonas productoras hacia los mercados en los que se pague el mayor precio por el producto, sin importar que la comunidad de origen de dichos productos quede desabastecida. Estas regulaciones no constituyen óbice para la colocación de alimentos y productos agrícolas en los grandes mercados, pero asegura que las propias campesinas y campesinos que trabajaron la tierra, así como los habitantes de sus comunidades puedan acceder a estos alimentos a precios más justos, y con mayor eficiencia en el abastecimiento, pues éste se regula a nivel local”.

[10] Véase sentencia número 1298 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 19 de julio de 2005, caso Festejos Mar.

[11] Además de la promulgación del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Especial de Defensa Popular contra el Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y cualquier otra conducta que afecte el Consumo de los Alimentos o Productos Sometidos a Control de Precios, publicada en gaceta Oficial número 38. 629 del 21 de febrero de 2007, reformada y publicada en Gaceta Oficial número 28.862 del 31 de enero de 2008, derogada a su vez por el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 del 31 de julio de 2008, esto es, en la misma Gaceta que el Decreto Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Alimentaria fue publicada.

[12] Hernández G, José Ignacio, Comentarios a la Ley contra el Acaparamiento, Fundación Estudios de Derecho Administrativo, Caracas, 2008, p. 21.

[13] En efecto, hemos venido asumiendo la posición que es necesario que la Administración Pública al momento de establecer sanciones administrativas, lo haga de manera proporcional, en concreto, aplicando de manera supletoria el sistema de términos medios y circunstancias agravantes y atenuantes del artículo 37 del Código Penal. Véase Rojas Pérez, Manuel, “Aspectos particulares del régimen de sanciones administrativas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal” en, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2007, p. 341.

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