Sumario
Introducción. I.- Las medidas cautelares en general. II.- Aspectos que se pueden limitar cautelarmente. III. Las acciones. IV El embargo de acciones como medida preventiva adecuada. V. Límites de la medida y afectación de derechos no patrimoniales. Conclusiones. Bibliografía.
| Resumen Se abordan las medidas cautelares en su sentido teleológico y la naturaleza jurídica de la acción como elemento determinante para la aplicación de una medida adecuada y la determinación del procedimiento. Se plantean los aspectos que se pueden limitar cautelarmente y cuáles serían las medidas adecuadas para asegurar la ejecución del fallo si el bien es una acción o grupo de acciones. Se elabora una propuesta sobre el contenido de los derechos políticos y patrimoniales vinculados a la acción y restringidos por la medida cautelar de embargo. Palabras claves: embargo, acciones, medidas cautelares, compañías, derechos políticos. |
I. Las Medidas cautelares en general
Nos refiere Henríquez La Roche[1] que las medidas cautelares son un instrumento eficaz para la tutela efectiva que garantiza la Constitución (Art. 26)[2].
Con esta aproximación inicial podemos verificar de inmediato que la instrumentalidad es una característica de este tipo de medidas ya que no constituyen un fin en sí mismas, sino que, persiguen garantizar la ejecución del fallo o asegurar la disponibilidad de fondos para cubrir posibles daños, e incluso la disminución o eliminación de riesgos.
Identificada esa finalidad podemos también aproximarnos a su cualidad de previsibilidad, implican prever la imposibilidad de ejecutar el fallo o la imposibilidad de satisfacer la acreencia por el monto de los daños causados a alguna de las partes derivados del proceso. Incluso encontramos previsión de riesgos en supuestos de hecho establecidos en nuestras leyes, como los casos referidos por Henríquez La Roche[3] de juicios autónomos preventivos como los casos establecidos en los artículos 785, 786, 1266, 1268 del Código Civil venezolano[4], pero nos surge la duda si estos juicios se refieren más bien a una institución diferenciada del carácter de “medida” que nos parece va aunada más bien a la accesoriedad.
En ese sentido, consideramos que, las medidas cautelares pueden ser accesorias en virtud de solicitarse en un proceso principal, en el cual su propósito es servir de garantía para una determinada pretensión distinta al decreto de la propia medida, pero también pueden solicitarse mediante procedimientos autónomos, lo cual no desdice de su cualidad de instrumental pues siempre persiguen prever o asegurar una pretensión distinta de la propia medida.
La cualidad de preventiva tiene aparejada la provisionalidad, si aún no es definitiva una condenatoria ni se ha materializado algún daño no debería tener carácter definitiva la medida, y lo más importante de esta característica radica en que la medida sea reversible, que la parte sobre quien recae la medida pueda recuperar su situación jurídica anterior al efectuarse el levantamiento o suspensión de la medida. Por esta razón la potestad cautelar se subordina al cumplimiento de ciertos requisitos en la mayoría de los casos, y la discrecionalidad no debería reinar en esta materia.
II. Aspectos que se pueden limitar cautelarmente
La potestad cautelar del juez le confiere facultades que le permiten limitar algunos derechos y garantías de las partes, por lo tanto, la interpretación de las normas que regulan las medidas cautelares debe ser de carácter restrictivo, el juez debe asegurarse del cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley y actuar con el más prudente apego a los principios procesales y constitucionales.
Henríquez La Roche[5] señala que el autor italiano Piero Calamandrei clasifica las providencias cautelares de la siguiente forma: (i) providencias instructorias anticipadas, para recabar anticipadamente ciertas pruebas; (ii) medidas preventivas, sirven para asegurar la ejecución del fallo desde un aspecto patrimonial; (iii) providencias de arreglo provisional de la litis, donde se dirime interinamente una controversia en previo a una decisión producida en debate ulterior con plena bilateralidad; (iv) cauciones que garanticen el pago, consisten en la prestación de una caución para obtener una providencia.
De acuerdo con lo antes expuesto, el juez en ejecución de la potestad cautelar y con el fin de garantizar la efectividad de la función jurisdiccional, puede entonces, limitar o restringir derechos de algunas de las partes cuando se cumplan los requisitos de ley, analizados desde una perspectiva restrictiva, procurando que sea posible la ejecución de un fallo o en definitiva dirigido a la prevención de daños, en el entendido que no poder ejecutar la sentencia también genera daños a la parte vencedora.
Las medidas cautelares que encontramos en nuestro Código de Procedimiento Civil[6], son el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados, la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, así como, medidas complementarias que aseguren la efectividad de éstas; y medidas innominadas para prevenir daños, cuyo contenido implica la prohibición de ejecutar determinados actos y adoptar providencias que permitan el cese de la continuidad de la lesión.
En el elenco de medidas nominadas encontramos un carácter evidentemente patrimonial, ello es coherente con el aspecto teleológico de las medidas cautelares especialmente las clasificadas por Calamandrei como medidas preventivas, que como ya vimos, están dirigidas a asegurar la ejecución del fallo desde un aspecto patrimonial.
En el caso que nos ocupa, sobre las medidas cautelares que podrían aplicarse sobre las acciones de compañías, debe atenderse al objetivo que se persigue. Como ya vimos las medidas cautelares abarcan distintos aspectos de previsión, tales como asegurar la ejecución del fallo, la previsión de daños o el aseguramiento de pruebas, para este trabajo, analizaremos la medidas preventivas dirigidas a garantizar la ejecución del fallo. Pero ese objetivo requiere especial atención en determinar qué tipo de bien constituye una acción pues las medidas preventivas establecidas en nuestro Código de Procedimiento Civil especifican el tipo de bienes sobre el cual aplicarlas y como veremos las acciones tienen una naturaleza jurídica compleja que podría dificultar la determinación del alcance de las medidas y el procedimiento aplicable para ejecutarlas.
III. Las acciones
Uno de los problemas más elementales para determinar el alcance de las medias cautelares sobre las acciones o cuál es la medida más apropiada a aplicar, en nuestra opinión, es precisamente la complejidad que reviste la naturaleza jurídica de la acción, sobre la cuál no hay una definición única, sino que, cuando menos, hay tres perspectivas que las sitúan en la regulación de materias muy distintas entre sí.
Según Alfredo Morles Hernández[7], la acción es un título representativo que incorpora el capital social y confiere la cualidad de accionista a quién resulte su tenedor legítimo, el autor refiere que esa acepción en realidad es insuficiente y que conviene hacer una especie de análisis tripartito de la acción: (i) como fracción del capital; (ii) como derecho de participación y, (iii) como título de crédito.
Como fracción del capital. Podemos interpretar directamente de varios artículos del Código de Comercio[8] (201.2, 201.3, 273, entre otros) que el capital se divide o se representa en acciones, los socios hacen un aporte y a cambio se le emiten acciones que tienen un valor nominal. Entonces esta acepción se refiere a fracción de capital como alícuota o proporción que le corresponde al titular de acción en cuanto a los derechos y obligaciones derivados de la cualidad de accionista. Pero, debe considerarse que los valores enterados pertenecen a la compañía y que el accionista no puede solicitar la disminución del capital social salvo los supuestos especiales establecidos en el Código de Comercio[9].
Como fracción del capital las acciones pueden tener diferente valor. Su valor nominal que se refiere a los aportes que se han hecho a la sociedad y que constituyen su capital social, su valor contable que se determina dividiendo el patrimonio de la sociedad entre el número de acciones, y el valor de mercado que se estima tanto por el valor contable como por la oferta y la demanda del mercado. Estas valoraciones de las acciones cobran relevancia para el tema que nos ocupa, en cuanto al principio de limitación de las medidas preventivas que más adelante abordaremos.
La acción como derecho de participación. El titular de la acción adquiere unos derechos patrimoniales y políticos, tales como participar de las utilidades y recibir el proporcionalmente el patrimonio resultante en caso de liquidación de la sociedad, el derecho al voto, los derechos preferentes para suscribir nuevas acciones emitidas y para adquirir acciones en venta, en caso de que lo estipulen los estatutos; entre muchos otros derechos y también obligaciones inherentes a la cualidad de socio. Varios de estos derechos son susceptibles de valoración económica, pero otros no, y no se pueden clasificar necesariamente en derechos reales o de crédito.
En el aspecto de acción como derecho de participación observamos dos dificultades que se pueden vincular al establecimiento de medidas cautelares sobre ellas, una es, de nuevo, la determinación de su valor proveniente de las utilidades que eventualmente podría generar, que no va a ser fijo y que puede dificultarse proyectar si la sociedad va a tener utilidades o no y qué cantidades serán; y por otro lado la afectación de otros derechos que no tienen propiamente contenido económico, como los derechos políticos.
La acción como título de crédito o más propiamente como título valor con características especiales varía dependiendo de si es un título al portador[10]. Si el título fuese al portador se puede considerar que sigue la doctrina de la incorporación según la cual el título contiene al derecho, por lo cual, el título se considera bien mueble por su naturaleza. Morles[11] explica que el régimen de los títulos al portador que trata al título como bien mueble impide cualquier pretensión de embargo con prescindencia del título al portador.
Como título nominativo no es fiel al principio de incorporación de los títulos valores pues, en este caso, el título viene a representar un instrumento documental que da información pero que no necesariamente confiere la titularidad, considerando además el régimen de transmisión de nuestro Código de Comercio (artículo 150) para los títulos nominativos en general, cesión de crédito, y especialmente, el régimen de transmisión de las acciones (artículo 296 del Código de Comercio) cuya cesión se hace mediante declaración en los libros. Afirma también Morles que “El título nominativo es un bien mueble, pero es un título en el cual la separación entre documento y derecho puede hacerse sin dificultad, es un bien mueble cuya circulación depende más de la cualidad del derecho que de la condición del documento que lo contiene”.
La suma de las características de la acción la hacen tan sui géneris que, según Morles[12], la doctrina ha planteado que ese conjunto de derechos constituye un tercera categoría de derechos en contraposición a los derechos reales y los derechos de crédito.
IV. El embargo de acciones como medida preventiva adecuada
De acuerdo con el análisis realizado sobre la naturaleza jurídica de las acciones, visto que se encuentra sometido a un régimen de asimilación a un bien mueble (con características particulares) y dado que el elenco de acciones nominadas prevén el embargo para los bienes muebles, cuando se pretende asegurar la ejecución del fallo, la medida preventiva adecuada parece ser el embargo.
La naturaleza de la acción como título nominativo para el caso de las medidas cautelares reviste especial importancia en la medida de embargo, pues el régimen es diferente para las medidas sobre bienes muebles o sobre derechos de crédito (artículos 591 y 593 del Código de Procedimiento Civil), si se tratase de un título que confiere simplemente derechos de crédito su tratamiento podría ajustarse al procedimiento establecido en el artículo 593 del Código de Procedimiento Civil, pero éste no es el caso de las acciones, como ya vimos.
No obstante se presenta la duda sobre el procedimiento aplicable en virtud del carácter de título valor que un sector de la doctrina le atribuye, al respecto Morles Hernández[13] afirma: “El embargo de los títulos de participación se debe practicar mediante notificación al sujeto emisor del título, deudor a los efectos del artículo 591 del Código de Procedimiento Civil, sujeto permanente de la relación cartular y asociativa, frente a los sujetos variables, los asociados titulares de los instrumentos. En el caso de la sociedad anónima y de la asociación civil, notificando al representante legal de éstas.”
Conclusiones
El embargo tiene la finalidad de sustraer el bien del comercio con el fin de protegerlo, restringiendo el contenido del derecho de propiedad en cuanto a su posesión y disposición, para ello, cuando sea necesario a través de un depositario judicial se procurará la conservación de los bienes. Consideramos innecesario, para el caso de las acciones, el uso de un depositario judicial pues el bien está constituido materialmente por un título o en su defecto solo requerirá la anotación del embargo en el libro de accionistas. Ello no quiere decir que no se requieran ejercer acciones de administración, precisamente el carácter complejo del bien implica el ejercicio de otros derechos de contenido no patrimonial, como los antes mencionados derechos políticos y administrativos. No obstante, procurando una simplicidad del proceso y evitando incurrir en gastos innecesarios, estimamos que no hace falta acudir al depositario judicial.
Volvemos entonces sobre los aspectos que se pueden limitar cautelarmente, atendiendo a la finalidad de garantizar la ejecución del fallo, y considerando que esa finalidad es de carácter preeminentemente patrimonial, pero que, embargadas las acciones se produce una desposesión del bien y con ello nos preguntamos si también se restringen los derechos políticos o administrativos que implican las acciones.
En nuestra opinión el accionista debería conservar el derecho al voto y las obligaciones que, en su carácter de accionista se le imponen frente a la sociedad, como acudir a las asambleas, sin embargo, estos derechos pueden asociar a su vez otros de contenido patrimonial como cuando se discute en asamblea sobre aumentos de capital, disolución, fusiones, adquisiciones, entre otros, por lo cual los derechos políticos podrían ser restringidos parcialmente, solo en los aspectos que implique afectación patrimonial para lo cual el tribunal podría tomar medidas dirigidas a garantizar la no afectación de esos derechos.
Siguiendo nuestra propuesta de que no es necesario acudir al depositario judicial, la posesión de las acciones quedaría a cargo del tribunal quien debe ser el encargado de velar por la conservación del bien, lo cual, desde nuestra perspectiva conllevaría ser notificado de la celebración de asambleas de accionistas por parte de los administradores de la empresa y autorizar a los accionistas a votar en determinadas materias que comprometan el valor de las acciones cuyo aspecto es el que se busca proteger.
Bibliografía
Henríquez La Roche, Ricardo Instituciones del Derecho Procesal (Caracas: Centro de estudios Jurídicos de Venezuela, 2013)
Morles Hernández, Alfredo Curso de Derecho Mercantil Tomo II Las Sociedades Mercantiles (Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 1999),
[1] Ricardo Henríquez La Roche, Instituciones del Derecho Procesal (Caracas: Centro de estudios Jurídicos de Venezuela, 2013), pág. 377.
[2] Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Gaceta Oficial Nº 5.908 Extraordinario del 19 de febrero de 2009. Artículo 26: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
[3] Henríquez La Roche, Instituciones…, pág. 378.
[4] Código Civil, Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 2.990 Extraordinario del 26 de julio de 1982.
[5] Henríquez La Roche, Instituciones…, pág. 385.
[6] Código de Procedimiento Civil, Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 4.209 Extraordinario del 18 de septiembre de 1990. Artículos 585 al 606.
[7] Alfredo Morles Hernández, Curso de Derecho Mercantil Tomo II Las Sociedades Mercantiles (Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 1999), 1043.
[8] Ley de Reforma Parcial del Código de Comercio publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria de la República de Venezuela número 475 el 21 de diciembre de 1955. Artículo 201.2 …El capital de los comanditarios puede estar dividido en acciones. Artículo 201.3 La compañía anónima, en la cual las obligaciones sociales están garantizadas por un capital determinado y en la que los socios no están obligados sino por el monto de su acción. Artículo 273 Si los estatutos no disponen otra cosa, las asambleas, ordinarias o extraordinarias, no podrán considerarse constituidas para deliberar, si no se halla representado en ellas un número de accionistas que represente más de la mitad del capital social.
[9] Artículo 264.
[10] Venezuela se adhirió al Pacto Andino en 1974 y en el año 2006 se anunció la denuncia del tratado y posteriormente su intención de incorporarse a Mercosur. El Pacto Andino impedía que se emitieran acciones al portador pues se imponía que las acciones debían ser nominativas.
[11] Morles Hernández, Curso…, pág. 1101.
[12] Morles Hernández, Curso…, pág. 1100-1104.
[13] Morles Hernández, Curso…, 1105.
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