La Ley contra la Corrupción, vigente desde el 19 de noviembre de 2014, sanciona en su artículo 75 el enriquecimiento ilícito de la siguiente manera: “El funcionario público que hubiere obtenido en el ejercicio de sus funciones un incremento patrimonial desproporcionado con relación a sus ingresos, que no pudiere justificar, y que haya sido requerido debidamente para ello y que no constituya otro delito, será sancionado con prisión de tres (3) a diez (10) años. Con la misma pena será sancionada la persona interpuesta para disimular el incremento patrimonial no justificado”.

Este tipo penal es de historia reciente en nuestro país, pues sólo a mediados del siglo pasado empezó a aparecer en nuestra legislación, no sin una fuerte crítica a su inclusión, por consolidar su tipificación una violación de dos garantías constitucionales fundamentales al debido proceso.

El delito transcrito, como se puede observar, es de naturaleza residual, pues opera cuando no exista la comisión de otro delito que haya producido un incremento patrimonial del funcionario público.

No obstante, no deja de llamar la atención la técnica legislativa usada, por inusual y por su efectiva violación a la presunción de inocencia y a la garantía de no declarar en causa propia. 

El enriquecimiento ilícito se perfecciona con el incremento patrimonial obtenido durante la función pública, y no justificado ante el requerimiento de la autoridad competente.

Es por ello que el derecho constitucional a la presunción de inocencia se ve, cuando menos, amenazado, al presumir la comisión del delito por el hecho de haber obtenido el funcionario público un incremento patrimonial desproporcionado con sus ingresos, es decir, por tener más patrimonio del que, se espera, que tenga y cuando el funcionario público no pueda explicar o no explique su procedencia.

Resulta ser que el tipo penal no restringe la conducta a que el incremento patrimonial sea ilícito -aún cuando de esto se encargue la no antijuridicidad-, sino que obliga al funcionario público a acreditar y probar la licitud del enriquecimiento, so condena penal.

Esta tipificación invierte la carga probatoria, y en consecuencia viola flagrantemente el principio de presunción de inocencia, conforme al cual el imputado se debe presumir inocente y el acusador debe probar la culpabilidad de aquél.

A pesar de ello, si el funcionario público no diere respuesta al requerimiento de información, o la diere insatisfactoriamente, se verifica peligrosamente la parte objetiva del tipo, todo lo cual constituye, evidentemente, una violación grosera a la garantía judicial a la presunción de inocencia.

Además de ello, la arquitectura típica del enriquecimiento ilícito obliga al imputado a informar la procedencia de su enriquecimiento, bajo la grave amenaza de ser reo por enriquecimiento ilícito, todo lo cual, como se observa fácilmente, viola de manera indirecta la garantía constitucional contenida en el derecho a guardar silencio en causa propia, y a no auto incriminarse.

De esta forma, aun cuando acogerse al precepto constitucional contentivo del derecho a guardar silencio o a no declarar en causa propia jamás podría ser usado en contra del reo, en el caso del enriquecimiento ilícito no sólo sería usado contra el imputado, sino que perfeccionaría el delito, haciéndolo acreedor de una sanción penal inconstitucional.

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